BBNJ谈判中海洋保护区与沿海国外大陆架权利的调适

孟令浩　王勇

摘要：BBNJ国际文书的谈判，将为国家管辖范围外海洋保护区制度确立基础性的国际法律框架。现实中，沿海国不断寻求扩展大陆架范围的国家实践，引发了海洋保护区在适用范围、管理措施的有效性和建立进程等方面的困境。在国家仍然主导全球海洋治理的背景下，海洋保护区制度可以在采用全球管理模式、“软硬”结合的管理措施和引入“临时安排”制度的基础上，主动与沿海国外大陆架权利进行调适，从而促进沿海国与海洋保护区的主管国际组织之间形成一种“调适性合作”关系。中国应当在坚持促进沿海国外大陆架权利与国际社会整体环境利益平衡兼顾的原则下，继续深化立场，实现对BBNJ国际文书谈判的深度参与并且逐步发挥一定的引领作用。

关键词：BBNJ国际文书;海洋保护区;沿海国;外大陆架权利

中图分类号：D993.5 文献标志码：A

文章编号：2096-028X（2019）03-0041-09

Coordination  of the right of marine protected areas and the coastal states’

rights of the outer continental shelf in BBNJ negotiations

MENG Ling-hao，WANG Yong

（School of International Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：Negotiation of the BBNJ international instrument will establish a basic international legal framework for the regime of marine protected areas beyond national jurisdiction.

In reality， coastal states are constantly seeking extending the scope of the continental shelf， causing difficulties in the application scope， effectiveness of management measures and establishment process of marine protected areas. Under the background that the state still dominates the global ocean governance， the marine protected area regime can be actively adjusted with the coastal states’ rights of the outer continental shelf on the basis of adopting the global management model，

“soft and hard” combined management measures and introducing the “provisional arrangements” clause， thus promoting the formation of an

“adaptive cooperation” relationship between the coastal states and the competent international organizations of marine protected areas.China should continue to deepen its position under the principle of promoting the balance between coastal states’ rights of the outer continental shelf and the overall environmental interests of the international community， achieving in-depth participation in the negotiation of the BBNJ international instrument and gradually playing a leading role.

Key words：BBNJ international instrument;marine protected areas;coastal states;rights of outer continental shelf

2018年1月19日，第72屆联合国大会通过了第249号决议，决定根据《联合国海洋法公约》（简称《公约》）的规定就国家管辖范围以外区域海洋生[CM（21]物多样性（BBNJ）的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律约束力的国际文书。[1]BBNJ国际文书的拟定是当前海洋法领域最为重要的国际立法进程，其被视为《公约》的第三个执行协定，将对国家管辖范围外的海洋秩序产生深刻影响。作为养护海洋生物多样性的有效措施，该国际文书将为国家管辖范围外海洋保护区制度确立基础性的国际法律框架。在现有国际社会建立海洋保护区的实践中，沿海国凭借其拥有的外大陆架权利处于特殊地位，使得海洋保护区的建立实践必须顾及到沿海国的意愿，这在一定程度上给海洋保护区整体性养护海洋生物多样性和海洋生态环境带来了挑战。在BBNJ国际文书谈判过程中，尽管参与各方均一致认为该国际文书应尊重沿海国对其200海里以外大陆架的权利，[2]8但并未就海洋保护区应当如何尊重该项权利及尊重的限度作出进一步明确。当前，各方就海洋保护区制度的谈判已经转向了以拟定条约文本为导向的政府间正式谈判阶段，而政府间谈判也预计将于2020年之前完成。在谈判逐渐走向深入的同时，如何从制度层面协调处理好海洋保护区与沿海国外大陆架权利之间的关系，成为一项重要的问题①。

在深度参与全球治理，推动构建人类命运共同体的背景之下，中国积极参与历次BBNJ国际文书的谈判工作，并且先后两次提交了书面意见②。但是，中国在海洋保护区与沿海国外大陆架权利之间关系的问题上也仅强调不应当影响《公约》在200海里以外大陆架的权利和义务的规定，而并未就海洋保护区制度应当如何安排作出更为具体的阐述。[3]因此，中国有必要进一步深化自身立场，实现对BBNJ国际文书谈判的深度参与并且逐步发挥一定的引领作用。

一、海洋保护区与沿海国外大陆架权利的调适困境

法律意义上的大陆架概念在1945年《杜鲁门宣言》及随后许多国家颁布的法令中被使用。《杜鲁门宣言》指出：“美国政府认为相邻国家对大陆架的底土和海床的自然资源行使管辖权是合理和公正的。”[4]国际法意义上的大陆架概念首次出现在1958年的《大陆架公约》中，而后《公约》又对其进行了扩展。根据《公约》第76条的规定，大陆架是沿海国领海之外，陆地领土的全部自然延伸，其是由海底区域的海床和底土组成的。但是，这种自然延伸如果从测算领海宽度的基线量起到大陆边外缘的距离不到200海里，则可以扩展到200海里的距离。在沿海国陆地领土的自然延伸部分超过200海里的距离时，《公约》规定了相应确定大陆架界限的标准。然而，沿海国的大陆架外部界限不论采用何种标准，都不得超过自领海基线量起350海里或自2 500米等深线量起100海里。所以沿海国大陆架自然延伸超过200海里之外的部分，又可以称为200海里以外大陆架或“外大陆架”。从《公约》的规定来看，沿海国对其大陆架与外大陆架所享有的权利并没有明显不同，沿海国对外大陆架拥有以勘探开发其自然资源及属于定居种的生物资源为目的的主权权利，且任何人未经沿海国明示同意，均不得从事这种活动③

。在沿海国行使外大陆架权利时，一般需要以外大陆架外部界限确定无误为前提，这是因为超出界限外的海床和底土属于国际海底区域（简称区域），由国际海底管理局代表全人类进行管理。从海洋保护区建立实践来看，沿海国外大陆架权利及附带的外大陆架划界状况可能会引发以下困境。

第一，海洋保护区可能无法顺利将沿海国外大陆架上覆水体的公海纳入保护范围。不同于沿海国200海里以内大陆架上覆水体为专属经济区的状况，沿海国外大陆架的上覆水体为公海，严格来说属于BBNJ国际文书谈判中海洋保护区的适用范围。从应然的角度分析，联合国大会授权此次BBNJ国际文书谈判中海洋保护区的空间界限为“国家管辖范围外”，[5]而“国家管辖范围外”是一个源自于《公约》的法律用语。1982年《公约》在突破了以1958年《日内瓦公海公约》为基础的传统国际法对海洋空间“领海—公海”的二分法后，将海洋空间重新划分为内水、领海、毗连区、专属经济区和公海等若干区域，并针对海床和洋底及其底土，确立了大陆架制度和“区域”制度。[6]以此为标准，内水、领海、毗连区及专属经济区和大陆架都被置于国家管辖范围之下，而公海与国际海底区域则分别由“公海自由原则”和“人类共同继承的财产原则”进行调整。因此，“国家管辖范围外”实际上具体包括水体部分的公海和水体之下的海床与底土部分的国际海底区域两部分。沿海国外大陆架的上覆水体为公海，所以同样位于“国家管辖范围外”，也理应属于海洋保护区的这一划区管理工具的适用范围。但是，从现有

建立海洋保护区的实践来看，出现了沿海国以其拥有的外大陆架权利或已经提交外大陆架划界案为由，将外大陆架连同上覆水体一并排除在海洋保护区的适用范围之外的现象。例如，在《保护东北大西洋海洋环境公约》委员会（简称OSPAR委员会）建立查理·吉伯斯南部海洋保护区（the Charlie-Gibbs South MPA）时，由于冰岛反对将其提交外大陆架划界案中的区域及其上覆水体纳入海洋保护区的范围，致使该保护区的面积从原来的23万多平方公里减少至14万平方公里，而且属于公海的水体部分也无法受到保护。[7]俄罗斯甚至明确提出应当授予受到新保护区显著影响的国家决定权和话语权。[8]在此种情况下，沿海国的主张实际上侵蚀了海洋保护区的适用范围，导致海洋保护区面临着无法真正实现整体性保护海洋物种、栖息地和生态系统的困境。

第二，退一步讲，即便在海洋保护区仅就沿海国外大陆架上覆水体进行保护时，外大陆架与上覆水体“分治”的情形也使得沿海国外大陆架权利对海洋保护区的有效性造成损害。虽然当前在国际社会中并没有一个被普遍接受的海洋保护区的定义，[9]6但从海洋保护区的本质特征来说，对人类的海洋活动进行管理与一定程度上的限制，以此达到对海洋生物多样性养护与可持续利用的平衡，始终是其价值之所在。这从一些国际组织对“海洋保护区”概念的界定中便可得出。1999年，世界自然保护联盟（IUCN）首次将海洋保护区界定为：“任何通过法律程序或其他有效方式建立的，对其中部分或全部环境进行封闭保护的潮间带或潮下带陆架区域，包括其上覆水体及相关的动植物群落、历史及文化属性。”[10]该定义突出强调了海洋保護区的管理措施应当是对海洋环境进行封闭保护，并且这种管理措施还应当具有法律效力。2004年，《生物多样性公约》缔约方第七次会议将“海洋和沿海保护区”定义为：“在海洋环境范围以内或与海洋环境相邻的区域，通过法律或习惯等在内的有效方式建立的，与周围具有明显界限的区域，在该区域范围内海洋和沿海的生态环境系统和生物多样性比周围地区受到更高程度的保护，保护内容包括该区域的上覆水体和相关的植物、动物、历史和文化特征等。”

[11]这是国际社会首次在有法律拘束力的国际公约框架下，对海洋保护区的定义作出的界定，该定义也同样强调海洋保护区应当受到更高程度的保护。可见，海洋保护区内的生态环境和生物多样性应当比周围地区受到更高程度的保护，这意味着海洋保护区对沿海国的海洋活动应当具有明显的约束与限制作用。

然而，现实情况是，海洋中的水体与底土在自然地理特征上原本就是连为一体，不可分割的。沿海国在行使勘探开发其外大陆架自然资源的主权权利时必须首先经由水体进入海底，而海底活动的环境影响也会不可避免地波及到周围水体。进而言之，海洋水体环境的恶化同样也会对海底环境造成影响。二者是一种共生共存的关系。因此，即便是海洋保护区仅将沿海国外大陆架上覆水体纳入保护范围，其具有明显限制性的管理措施仍将与沿海国外大陆架权利和自由发生碰撞。在二者缺少协调的情况下，海洋保护区管理措施的有效性可能会因让位于沿海国行使外大陆架权利和自由而受到减损。此时，海洋保护区能否真正起到养护海洋环境和养护生物多样性的作用便存有疑问，甚至还可能会产生“纸面上的保护区”的后果。

第三，沿海国积极提交外大陆架划界案的现状，可能造成海洋保护区建立实践的无所适从。从陆地支配海洋原则出发，外大陆架是沿海国陆地领土的自然延伸，其应当是客观存在的。但是，对外大陆架提出权利要求的沿海国，必须首先根据《公约》规定的一系列科学技术标准编制关于划定其外大陆架外部界限的划界案，然后提交给大陆架界限委员会并由联合国秘书长妥为公布。根据《公约》第76条第8款的规定，沿海国自行划定的外大陆架界限只有在大陆架界限委员会建议的基础上划定，才具有[CM（21]确定性和约束力。因此，沿海国如要主张200海里以外的大陆架，则必须向联合国大陆架界限委员会提交划界案，而数量众多且结论迟迟未定的外大陆架划界案也进一步加深了当前BBNJ国际文书谈判中海洋保护区制度磋商的复杂性。截止到2019年6月30日，联合国大陆架界限委员会共收到了各沿海国和地区递交的84份外大陆架划界案和7个修正案，并且完成了其中32份划界案的审议①。从审议的进度来看，委员会将在2040年完成55份划界案的审议并给出相应的建议。[12]考虑到沿海国外大陆架划界案数量仍会不断增加，以及在现有提交给联合国大陆架界限委员会的划界案中，还存在着大量主张重叠的争议区域，委员会全部审议完外大陆架划界案可能至少还需要50年的时间。在BBNJ国际文书谈判中，虽然海洋保护区的适用范围已经被明确且严格地限定在国家管辖范围外的公海和“区域”，但沿海国外大陆架界限未最终确定，海洋保护区建立实践中的适用范围也就随之无法确定。在《公约》第76条第8款规定的程序正式完成之前，沿海国大陆架的外部界限不得合法地成为最终界限和具有约束力。[13]这对于通过海洋保护区的建立来保护海底环境及生物多样性而言无疑具有消极影响②。BBNJ国际文书谈判中海洋保护区议题自提出时就将关注的重点集中于海底生态环境，其主要目的也是为了更好地保护海底山脉、冷水珊瑚、热液喷口和若干其他水下地貌的海洋生物多样性。[5]实践中，OSPAR委员会建立的彩虹热液喷口海洋保护区（Rainbow Hydrothermal Vent Field MPA）、查理—吉布斯南部海洋保护区（Charlie-Gibbs South MPA）以及米尔恩海山海洋保护区（Milne Seamount Complex MPA）等都是专门保护海底区域的海洋保护区。从海洋生物多样性日益恶化的现实状况来看，海洋保护区的建立实践若等沿海国外大陆架界限最终确定后再开始，显然是不合理的。而若不顾沿海国的外大陆架划界案及与其他国家的划界争议，径行在如此敏感的区域建立海洋保护区也容易招致沿海国的反对。面对这样的困境，海洋保护区制度必须充分考虑到背后所包含著的复杂的政治与法律问题。

二、海洋保护区与沿海国外大陆架权利调适困境的原因

在联合国第三次海洋法会议通过的《公约》生效后，世界范围内兴起了一场海洋区域“重新划定”的运动，也激发了各国对自身海洋权益的空前重视，特别是大陆架蕴藏着占海床矿物总价值的百分之九十的丰富的海底油气资源，[14]而外大陆架深水区域更是蕴含着丰富的矿产资源，如富钴结壳、多金属结核、天然气水合物、海底热液硫化物矿床以及与热液硫化物矿床伴生的深海生物基因资源，使得许多国家都把对外大陆架的争夺作为维护本国战略资源利益的重要手段。日本为扩大自身管辖范围，不仅以冲之鸟礁为基点主张200海里专属经济区和大陆架，而且在其于2008年11月向大陆架划界委员会提交的外大陆架划界案中，部分区块依据冲之鸟礁主张47万平方公里的专属经济区和约25.5万平方公里的200海里以外大陆架。[15]然而，日本的国土面积总共才37.8万平方公里，其仅由冲之鸟礁主张的200海里以外大陆架就超过国土总面积的60%。自1969年北海大陆架案后，国际司法机构也愈发经常地处理有关因外大陆架划界而引发的国际争端，世界各国对于外大陆架权利的争夺从未真正停止过。从各国提交给联合国大陆架界限委员会的划界案来看，各国均充分利用《公约》有关条款扩展本国的大陆架管辖海域，甚至对条款有关内容进行曲解或作出有利于本国的解释，对深海洋脊、海底洋脊与海底高地等概念提出了严重的挑战，试图对本应属于“区域”的部分海域提出主张，侵害全人类的共同利益。[16]沿海国除了在国家划界实践与国际司法实践中不断寻求扩展自身外大陆架权利的范围外，BBNJ国际文书的谈判也为沿海国合法扩展外大陆架权利提供了新的场所和机会。所以，有些国家在谈判中开始要求对外大陆架的上覆水体主张特殊权利，例如在第一次政府间会议期间，澳大利亚、欧盟、冰岛主张海洋保护区建立在外大陆架上覆水体时，应当向沿海国共享信息。[17]8从《公约》规定的大陆架制度来看，其是各方利益妥协的产物，本身就存在着诸多模糊之处，为沿海国想方设法扩展外大陆架范围预留了制度空间。作为利益调整的权利制度，大陆架划界的国际法规则及大陆架本身的“权原”制度不明确并缺少权威的法律解释。

[18]具体而言，根据自然延伸原则，如果从测算领海宽度的基线量起，大陆边外缘延伸到了200海里以外，则应当根据《公约》第76条第4款规定的“爱尔兰公式”和“海登堡公式”两种方法划定大陆边的外缘，并且这两种方法可以由沿海国自行选择适用。然而，适用上述两种方法的前提是必须先确定大陆坡脚的位置，所以《公约》第76条第4款（b）项将大陆坡脚定义为：“在没有相反证明的情形下，大陆坡脚应定为大陆坡底坡度变动最大之点。”但是，《公约》对于大陆坡脚的定义并不十分准确，没有考虑到同时存在多个坡度变动最大之点的情况，因此沿海国可以通过提出相反的证据支持有利于自身的主张。其次，从最大化大陆架范围的意义上讲，沿海国可以在其大陆架的某些部分应用“爱尔兰公式”而在其他部分应用“海登堡公式”，[19]从而也为沿海国预留了可供操作的空间，加深了大陆架外部界限划定中的不确定性。再次，《公约》第76条第5款的规定，同样赋予沿海国选择划定大陆架外部界限标准的权利。当沿海国以“不应超过连接二千五百公尺深度各点的二千五百公尺等深线一百海里”为标准时，大陆架外部界限可能会扩展到350海里以外。最后，《公约》规定用来限制大陆架宽度的洋脊条款，存在一定的模糊性。《公约》第76条存在三种类型的“洋脊”表述，即深海洋脊、海底洋脊和海底高地。若洋脊认定为“作为大陆边自然构成部分的海台、海隆、海峰、暗滩和坡尖等海底高地”，那么沿海国就可以利用2 500米等深线外加100海里限制线的原则，最大限度地扩展其大陆架范围。例如，俄罗斯划界案力图从科学上论证北冰洋中的2条主要洋脊（罗莫洛索夫和门捷列也夫海岭）的地壳属性为大陆性地壳，从而可认为它们是大陆边的自然组成部分，而将其外大陆架外部界限一直划到北极极点。[20]

总结来看，之所以是沿海国的外大陆架权利而不是其他权利在海洋保护区建立实践中引起如此困境，主要原因在于外大陆架上蕴藏丰富自然资源以及《公约》对于大陆架制度的模糊规定，激发了沿海国不断寻求扩展大陆架范围的实践，并进而希望當前BBNJ国际文书谈判所达成的海洋保护区制度不会破坏现状。这同时也反映出主权国家在当前以BBNJ国际文书谈判为代表的新一轮全球海洋治理进程中，仍然牢牢的占据着主导性地位。

三、海洋保护区制度与沿海国外大陆架权利的调适对策

当前，主权国家虽然在全球海洋治理中占据主导性地位，但国际管辖范围外海洋保护区的建立仍需要由主权国家与主管的国际组织通过合作完成。在面对全球海洋环境的恶化和生物多样性水平的锐减时，任何国家都不具备单独应对这些问题的能力，因此有必要在全球性的基础上或在区域性的基础上，直接或通过主管国际组织进行合作①。国际合作对于有效管理国家管辖范围外海洋的具体活动或保护国家管辖范围外海洋的环境而言始终是至关重要的。笔者认为主权国家与主管国际组织正在形成一种由双方相互进行策略性调适而达成的“调适性合作”关系的趋向②。这种关系具有两个方面的深刻内涵：其一，主权国家在面对全球环境问题上深刻认识到治理能力的有限，而主动调适自我角色与主管国际组织合作推进全球海洋环境治理;其二，主管国际组织为了获取主权国家通过条约赋予的合法性，采取策略性行动推动与主权国家的合作。因此，“调适性合作”关系具有主权国家主动调适与国际组织策略性能动的双重逻辑：主权国家通过制度构建等方式实现与国际组织开展合作实践，而国际组织也在合作实践中影响主权国家的行为。[21]BBNJ国际文书的谈判过程，也充分反映出主权国家正在寻求建立这种“调适性合作”关系的趋向。例如，谈判各方一致认为应当通过国际授权的方式，依靠现有或建立新国际组织以实现对海洋保护区的建立和管理。与此同时，主权国家仍希望保留海洋保护区主导者的角色，要求“案文还将处理该文书规定的措施与毗邻沿海国所制定措施之间的关系问题，包括兼容性问题，不得妨碍沿海国的权利。”[2]11在此前提下，海洋保护区制度可以从以下几个方面主动与沿海国外大陆架权利进行调适。

（一）海洋保护区可以采用全球管理模式促进与沿海国的合作

在2018年9月举行的第一次政府间会议中，非洲集团、77国集团和欧盟等与会方支持采用以缔约方大会为决策机构的全球模式。

[17]7与全球模式相对应，在BBNJ国际文书谈判中，还形成了区域模式与混合模式两种管理模式。[22]全球模式相比较另外两种管理模式而言，可以增强海洋保护区建立主体的合法性，增进沿海国对海洋保护区的认同。长期以来，一些国际组织在国家管辖范围外区域建立海洋保护区的合法性一直受到沿海国的质疑，而合法性存在争议也造成了沿海国与海洋保护区的主管国际组织进行合作的抵触心理。现有国家管辖范围外海洋保护区的建立主体均为区域性组织，其成立依据的条约往往欠缺对《公约》所规定各项沿海国权利采取限制性管理措施的授权。例如，在南极罗斯海洋保护区建立的过程中，俄罗斯、乌克兰、中国等国就曾质疑南极海洋生物资源养护委员会（CCAMLR）在南极海域建立海洋保护区的法定资格，俄罗斯甚至表示如果问题没解决将拒绝进一步就此议题进行谈判。

[23]又如，尽管《保护东北大西洋海洋环境公约》附件五允许OSPAR委员会通过方案和措施，防止所有现有或新活动对海洋生态系统和生物多样性造成损害，但OSPAR委员会也仅是作为一个“被默认授权”的主管机构采取措施的。[9]14然而在全球模式下，根据BBNJ国际文书的统一授权而设立的全球性机构，其建立海洋保护区的法律主体资格可以得到全体缔约方的承认，因而更容易获得沿海国的认同。而且由全球性机构主导海洋保护区的建立也更加符合《公约》第197条优先考虑在全球层面进行合作的规定，该条提到：“在全球基础上，并酌情在区域基础上”进行海洋环境的保全和保护合作。

更为重要的是，全球模式在建立海洋保护区的过程中，相对而言不容易受到单个沿海国过度外大陆架权利主张的影响。成员国在决策层面通过有效和压倒性控制的方式滥用国际组织法律人格的行为，更可能发生在规模较小的地区组织框架内。[24]沿海国在全球模式下对于建立海洋保护区的决策所享有的程序性权利，根本不足以影响决策进程本身。除联合国安理会和国际货币基金组织等极少数机构外，如果在某个组织内几个大国之间意见不同，其中任何一国都不足以阻碍该组织的决策进程。[24]全球模式下的决策机构——缔约方大会可以更为便利的在设立和管理公海保护区时将气候变化、海底采矿、航行及渔业等一系列影响海洋生物多样性的因素纳入决策过程，在全球层面更好地实现《公约》第197条所设想达到的保护和保全海洋环境的目标，[25]而不是仅对沿海国此种过度的权利主张听之任之。

（二）海洋保护区可以采用“软硬”结合的管理措施协调沿海国的外大陆架权利

根据联合国大会的决议，正在谈判制定中的BBNJ国际文书将是《联合国海洋法》框架下一份具有法律拘束力的协定。但这并不代表海洋保护区所采取的管理措施同样也应当都是具有法律拘束力的“刚性”规定。众所周知，在国际环境法领域，法律文件的软法化现象比较明显，而软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件，[26]它既包括单独的软法文件，例如国际组织或国际会议通过的宣言、建议等，也包括国际条约中的“软条文”，即虽然规定在国际条约中，但又缺少义务本质的条文。

[27]海洋保护区若一概采取具有较强法律拘束力的管理措施，则可能会导致：第一，海洋保护区的管理措施无法在遵循最佳科学证据的基础上，体现出适当的“区分度”。从科学的角度看，并不是所有具有保护价值的海洋区域都必须受到严格而高标准的保护，也并不是所有区域都应当受到相同水平的保护。合理的做法是应当根据不同的环境特点，分门别类地针对不同海洋活动采取约束力较强的禁止性管理措施和约束力相对不那么强的建议性措施;第二，海洋保护区管理措施与现有区域或部门组织，如区域渔业组织、联合国粮农组织、国际海事组织所采取的管理措施发生明显的重叠，损害到这些国际组织的职能范围。实践中，为保护容易受到渔业影响的脆弱海洋生态系统，一定数量的区域渔业组织已经根据联合国粮农组织的脆弱海洋生态系统（Vulnerable Marine Ecosystem， VME）标准采取渔业管理措施，而国际海事组织也设立了众多特别敏感海域（Particularly Sensitive Sea Areas， PSSA）以进行特殊保护。在这种情况下，海洋保护区管理措施可能会不合理地取代沿海国根据上述国际组织的标准所采取的管理措施;第三，海洋保护区的管理措施缺乏灵活性，无法充分适应将来由于情况变化而对保护方法推陈出新的需要;第四，过分限制沿海国外大陆架权利，使沿海国外大陆架权利中那些原本不会严重影响海洋保护区效果的权利受到损害，背离海洋保护区平衡养护和可持续利用生物多样性的根本目标。

基于此，海洋保护区的管理措施可以在沿海国自愿配合和参与的基础上，适当采取一些指导、建议、标准、督促等较为软性的管理措施，特别是当海[CM（21]洋保护区涵盖沿海国外大陆架的上覆水体部分时，可以對该部分水域的管理措施采取不具有法律约束力的“建议”的方式，督促包括沿海国在内的各方自觉保护海洋环境，防止出现沿海国反对将上覆水体纳入海洋保护区的困境出现。随着时间的推移，这些“软”措施在得到沿海国的支持与认同之后，再在海洋保护区中涉及外大陆架的上覆水体部分采取具有法律约束力的管理措施。

（三）海洋保护区可以引入“临时安排”制度回避外大陆架划界程序及争议的影响

“临时安排”（Provisional Arrangements）通常用来解决海洋划界争议，其主要指在争议各方达成最终的划界协议之前，应基于谅解和合作精神，尽一切努力作出实际性的临时安排，并且这种临时安排不危害或阻碍最后协议的达成以及不妨害最后界限的划定①。《公约》在海岸相向或相邻国家间的“专属经济区或大陆架”划界时，规定了“临时安排”的制度。这两种“临时安排”的适用的时间要求是在正式划界协议达成之前，内容方面则应具有“实际性”，而实际性即表示“临时安排”应当规定具体的内容且具有可操作性。笔者认为在海洋保护区制度中引入“临时安排”可以与沿海国就海洋保护区建立实践中涉及外大陆架划界部分的问题进行有针对性的磋商，达成具有可操作性的海洋保护区合作实施与管理方案。

首先，《公约》规定的“临时安排”并未对内容作出限制，尽管存在划界争议的各方达成“临时安排”的主要目的在于为在最终划界之前临时利用这些区域的自然资源铺平道路，但“临时安排”也可以具有其他目的。海洋保护区建立过程中的“临时安排”是为了在沿海国外大陆架界限最终划定之前，先行在该区域进行合作采取及时的环境保护措施，本身符合“临时安排”的内容要求。

其次，根据《公约》第192条的规定，各国有保护和保全海洋环境的一般义务，这种义务并不区分海洋环境是否处于国家管辖范围。因此，沿海国与主管国际组织就建立海洋保护区达成“临时安排”也是履行该条规定的义务的行为。

再次，海洋保护区引入“临时安排”制度与预防原则相契合。作为生态系统方法的核心，预防原则已经成为国际环境法的基本原则之一。根据《里约宣言》第15条，预防原则是指：“为了保护环境，各国应按照本国的能力，广泛适用预防措施。遇有严重或不可逆转损害的威胁时，不得以缺乏科学充分确实证据为理由，延迟采取符合成本效益的措施

防止环境恶化。”可见，预防原则的核心是不得拒绝或延迟采取防范环境恶化的措施，其实质要求在于国际社会及主权国家应当毫不迟延地对环境进行保护，符合引入“临时安排”制度的目的。

最后，海洋保护区引入“临时安排”制度，还具有来自现实的客观需要。例如，OSPAR委员会和葡萄牙在合作的基础上，为约瑟芬海山、亚速尔群岛以北的大西洋中脊、阿尔泰海山和安蒂塔尔海山海洋保护区制定了共同管理的战略②。可以说，没有葡萄牙对这些海洋保护区的支持，目前的OSPAR委员会的公海海洋保护区网络不可能实际建立。

[28]OSPAR委员会与葡萄牙所达成的这种合作，实际上就属于一种建立海洋保护区的“临时安排”。所以，从OSPAR委员会与葡萄牙的合作实践中也可以看出海洋保护区引入“临时安排”制度的必要性。而且《公约》也从未明确将“临时安排”的内容限定在共同开发资源方面，从《公约》第73条第3款和第83条第3款的起草历史来看，“临时安排”绝不是对既往习惯国际法的编纂，而是这种实践逐渐发展的一个例子。[29]因此，在海洋保护区制度中引入“临时安排”制度，本身也是在顺应当下实践发展的需要。

四、中国立场的深化

在2018年9月20日召开的第一次政府间会议期间，中国认为在处理海洋保护区与沿海国关系的问题上，应当重视《公约》规定的“适当顾及”规则的适用。[17]92019年4月8日召开第二次政府间会议时，中国主张BBNJ国际文书不应当妨碍缔约国根据现有条约承担的义务，并且进一步认为在管辖权不明确时，海洋保护区等此类划区管理工具不应该适用。

[30]正如联大BBNJ国际文书谈判政府间会议主席瑞娜·李所指出的那样：“各方聚焦点应从泛泛而谈的各议题转向具体的机制和细节。”[8]因此，结合中国前两次提交的书面意见中的立场，笔者认为中国的立场仍具有继续深化的空间。

一方面，中国在强调“适当顾及”规则的同时，还可以在后续谈判中重申“诚意和滥用权利”（Good faith and abuse of rights）原则的重要性，以对“适当顾及”的立场进行补充。

《公约》在许多条文中都直接规定了“适当顾及”，其要求缔约国在行使《公约》赋予的权利与自由时，应当适当顾及其他国家的权利与自由。归纳起来，《公约》中的“适当顾及”规则，规定应当适当顾及沿海国权利的主要有两个条款——第58条第3款和第142条第1款。前者要求适当顾及沿海国专属经济区的权利和义务，而后者则要求适当顾及沿海国大陆架的权利和合法利益。但是，仅依靠“适当顾及”规则，可能无法应对沿海国过度扩张外大陆架权利的主张。《公约》对“适当顾及”没有规定善意、合理、正常行政等标准，需要借助“滥用权利”理论补充。[31]沿海国反对在其外大陆架上覆水体建立海洋保护区的行为直接违背了海洋保护区的适用范围为“国家管辖范围外”的规定。这种做法已经超越了沿海国拥有的外大陆架权利范围而不再属于权利的行使，因而也无法再适用“合理顾及”规则加以调整。所以，需要《公约》规定的“诚意和滥用权利”原则来进一步规范沿海国的行为。在前期举行的四次预委会及前两次政府间会议期间，该原则并未引起其他国家的足够重视和讨论，仅有中国在第四次预委会上提到过“诚意原则”（Good faith）的表述。[32]“诚意和滥用权利”原则是《公约》的一项基本原则，《公约》第300条要求缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由。根据“诚意和滥用权利”原则，沿海国在行使自身外大陆架权利的时候，实际上不得妨碍海洋保护区适用于其外大陆架的上覆水体部分。

另一方面，在管辖权不明确时，一概排除包括海洋保护区在内的划区管理工具的适用有待商榷。

从文义上来看，“管辖权不明确”的具体内涵并不清晰，而且“管辖权不明确”本身就是主观判断的结果，但当前缺少一个中立的主体来进行此种判断。例如在南海范围内，中国与周边国家存在岛礁归属和海洋划界争议，表面上看似乎属于“管辖权不明确”的区域。但中国同时还宣称在南海断续线内享有不可争辩的“历史性权利”， 这种历史性权利的内涵一是领土主权，二是非专属的历史性权利。[33]2009年5月7日，中国常驻联合国代表团照会联合国秘书长指出：“中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权①。”这似乎又表明中国对于南海拥有确切无误的管辖权。进而言之，若主权国家将尚处于争议中的区域通过本国宪法确认的方式宣示主权及管辖权，则该国更不可能去承认该区域为“管辖权不明确”。

所以，从文义上来看，“管辖权不明确”的表述既缺少评判主体，又容易产生国家之间的争议。从联合国大会一系列有关海洋保护区等划区管理工具的决议与授权来看，海洋保护区应当寻求养护和可持续利用生物多样性之间的平衡，中国在谈判中也强调应当使海洋保护区在保护和可持续利用之间取得平衡。[17]6但是，保護是可持续利用的前提条件，在紧急情况下海洋保护区应当先予建立，不能等到“管辖权明确”之后再进行保护。因此，笔者认为中国可以在该问题的后续谈判时采用“建设性模糊”的策略，不宜继续表达此种立场，从而为自己保留合理政策空间。[34]

五、结语

如上所述，在主权国家与海洋保护区的主管国际组织之间，实际上正在形成一种“调适性合作”的趋向。在此背景之下，海洋保护区制度与沿海国外大陆权利也应当进行相应的“调适”。海洋保护区采用全球管理模式，可以促进沿海国与海洋保护区主管国际组织之间的积极合作，采取“软硬”相结合的管理措施，

以进一步推动与沿海国的合作。对于因《公约》规定模糊而催生的外大陆架划界主张及争议，“临时安排”制度的引入可以在实现与沿海国合作的基础上，促进沿海国外大陆架权利与国际社会整体环境利益的平衡兼顾。

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① 沿海国所主张的外大陆架面积不可忽视，截止到2019年6月，联合国大陆架界限委员会共收到来自70个国家的划界案，主张面积大于3 200万平方公里，约为3.2个欧洲或者1个非洲大小的面积。同样地，这些沿海国所主张的外大陆架的上覆水体约占世界公海总面积的14%，不容忽视。国内学者在BBNJ国际文书谈判中海洋保护区问题上更多地关注公海保护区与公海自由的关系与协调问题，而较少关注海洋保护区对沿海国权利，特别是更具体的沿海国外大陆架权利的影响。国内对公海保护区与公海自由关系的研究主要有王勇：《论“公海保护区”对公海自由的合理限制——基于实证的视角》，发表于《法学》，2019年第1期;马得懿：《公海元叙事与公海保护区的构建》，发表于《武汉大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第3期;张磊：《论公海自由与公海保护区的关系》，发表于《政治与法律》，2017年第10期;史晓琪，张晏瑲：《公海保护区与公海自由制度的关系及发展进路研究》，发表于《中国海商法研究》，2017年第1期，等等。

② 参见《中国政府关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见》，访问地址：https：//www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/China.pdf，以及

《中华人民共和国政府关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题国际文书草案要素的书面意见（2017年4月20日修订版）》，访问地址：https：//www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_files/streamlined/China.pdf。

③ 沿海国在行使管理200海里以外大陆架上海洋科学研究的权利时，与200海里内大陆架存在细微的不同。参见《公约》第246条第6款的规定。

① 参见大陆架界限委员会官网，访问地址：https：//www.un.org/Depts/los/clcs_new/commission_submissions.htm。

② 查理·吉伯斯北部公海保护区（Charlie-Gibbs North High Seas MPA）部分位于冰岛向联合国大陆架界限委员会提交的外大陆架划界案范围内，因此迄今为止海床与底土部分尚未受到保护。参见OSPAR委员会网站，访问地址：https：//www.ospar.org/work-areas/bdc/marine-protected-areas/mpas-in-areas-beyond-national-jurisdiction。

① 参见《公约》第十二部分，第197条。

② 此处借用了国内政治学研究中的“调适性合作”概念，以解释主权国家与国际组织在建设海洋保护区上的关系及二者权利之间的协调。

① 参见《公约》第74条第3款和第83条第3款。

② 所有这些候选海洋保护区都属于葡萄牙向联合国大陆架界限委员会提交的扩展其大陆架界限的划界案的范围。参见OSPAR Recommendations 2010/14， 2010/15， 2010/16 and 2010/17。

① 参见中华人民共和国外交部声明，访问地址：https：//www.fmprc.gov.cn/ce/cebn/chn/sgxw/t537847.htm。