民法典物权编草案居住权制度评述

2019-09-10方一治

湖北经济学院学报·人文社科版 2019年3期

方一治

摘要：我国民法典规定居住权制度值得肯定。该制度在我国有现实需求，适用范围较广且不可替代。居住权的设计应当兼顾保障基本生活和促进物尽其用的需要。此为出发点，民法典物权编草案应对居住权的主体、内容、取得和权利期限等作进一步规定。

关键词：居住权;居住利益;制度设计

《中华人民共和国民法典各分编草案（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）物权编以第十四章共计四个条文规定了居住权，将其作为用益物权的一种。这一立法安排符合我国社会经济发展的现实需要，值得肯定。但草案中的规定未能清晰地体现出居住权的制度定位，需要进一步完善。

一、在民法典物权编中规定居住权制度的合理性

（一）居住权制度的立法需求

居住权制度起源于古罗马。古罗马出现该制度是因为当时民事主体权利能力不平等条件，导致部分家庭成员没有继承权且缺乏生活来源而需要救济①。居住权在罗马法上是人役权，以“地役权——人役权”的二元结构为基础，居于“用益权——（使用权）——居住权”的权利梯队中②。我国设立居住权制度，属于对外来法律制度的继受。法律的继受往往伴随着取舍和创新。在我国当下的社会需求下，居住权的功能不仅限于社会保障，其根本价值在于以法律形式保障居住利益。

物权的功能最契合居住利益的性质。“居住”作为一种利益，其客观属性要求其必然具有支配性和对抗性：因为居住作为一种行为，意味着对房屋的专属的、排他的利用;而为了保证这种利用的专属性和排他性，必然要求对抗性，以对抗任何可能危及这一利益的相对人。这些要求与物权的权利性质和制度设计天然契合。事实上居住利益也一直在物权或者与之近似的制度的庇护之下，其典型就是所有权和物权化的房屋租赁权。

当居住者为房屋的所有权人时，不动产所有权的登记公示能够充分保障所有者对房屋持久而安定的利用，无需单独的法律制度来保障居住利益。当居住者不是房屋的所有权人时，其仍然需要保障自己持续、安定地占有和使用房屋的利益，但其不是房屋的所有权人，无法通过所有权的公示对抗不特定的第三人。因此，法律必须另行赋予居住者某种对抗第三人的手段。在房屋租赁合同中，这种手段即为“买卖不破租赁”制度：在租赁期间房屋所有权发生变动的，除有法律规定的例外，物权变动不影响房屋租赁合同的效力。该制度的适用不以租赁情况的登记为前提，纵使房屋的租赁状况没有登记公示，买受人不得而知，也不免除其承受租赁合同的义务。由此，租赁人的居住利益即使不对外公示，也足以对抗买受人。由于被租赁房屋可能的买受人即“不特定的第三人”，租赁权也就获得了与被公示的所有权相近的保护，这就是“租赁权的物权化”——与其说是“租赁权”的“物权化”，不如说是披着“租赁权”外衣的居住利益必须找到某种对抗第三人的手段，而这种手段的特征和物权最为契合而已。从这个角度而言，物权法设立居住权，在立法原理上，也不过是在“租赁权物权化”这一认识的基础上深入一步，将居住利益所涉及的对房屋的占有和使用（视制度的安排而定也可能包括收益权）分离出来，单独确认为一种权利而已。

随着社会经济发展，居住利益获得单独制度保护的需求日益凸显。

首先是因约定而产生的各种经济性居住利益，其中分时度假合同具有代表性。在典型的分时度假合同中，买方一次性支付价款，向卖方购买特定房屋在多年内每一年的特定时间段的使用權，同时有权将该使用权转赠他人或用于交换其他分时度假设施的使用权。在未规定居住权的前提下，现有的物权体系不能完满地解释这种权利安排：共有作为所有权形式的一种，通常不附期限，但分时度假的权利一般有确定的期限。此外，共有还无法解释多个分时度假权利人彼此的相互不知情的情况下，如何成立共有关系的问题;③但若仅以债权认定，则在卖方破产时买方的利益难以得到充分保护，此外，如果买方必须一次性为多年的使用权付清价款，债权关系的定性将使买方承受过重的风险。事实上，早有学者提出“投资型居住权”的权利定性④。在其他通过约定产生居住利益的情形中也存在类似的情况：例如，在合作建房的协议中以居住为主要目的的出资者，和以房产实现财富保值为主要目的的出资者，前者的主要目的是取得居住权，后者的主要目的则是取得所有权⑤。在这种情况下，同样存在以居住为目的的出资者一次性出资以获取长期居住利益的情况，若不采用居住权制度，该出资者的利益同样无法得到充分的保障。

其次，居住权还可以作为养老保障手段，以物权的效力保障老人的居住利益。

设立居住权有利于将子女的养老义务明确化。同样是子女对父母的赡养义务，如果不赋予父母居住权，那么父母所享有的居住利益就包含于赡养请求权中，仅为债权，其相对性使得父母仅能对子女主张该权利，在房屋被转售时无法对抗第三人。而若在该房屋上为父母设立居住权，并使该权利通过登记为第三人所知，父母就能得到更好的赡养。规定居住权制度和以社会保障制度解决养老、住房问题并不冲突，两者一属私法，一属社会法，可以互为补充。从现实情况来看，我国的社会保障体系尚属薄弱，不足以独立解决养老问题，而养老院等社会化养老途径的经济负担并非每个家庭都能够承受。在老龄化加速、全社会养老负担骤增的情况下，为老人设立居住权不失为解决养老问题的有效手段。

当老人以自有房屋解决养老问题时，和订立保留所有权的房屋买卖合同、遗赠扶养协议或附条件的抵押贷款合同相比，居住权制度也有其优势。（1）和保留所有权的房屋买卖合同相比。在保留所有权的房屋买卖中，卖方为保有居住利益保留所有权，买方因此仅取得债权，且该债权可能因卖方向第三人出售房屋而无法实现。这种所有权的保留，若以卖方的寿命为限，则处于相对不确定的状态;即使约定，期限也颇长。而若双方订立以为卖方享有房屋居住权为条件的合同，买方取得所有权，并将其物权对外登记公示，则可实现利益和风险的平衡;（2）和遗赠扶养协议相比。此时被扶养人的财产在其死后才转归扶养人所有，被扶养人在生前享有对其财产的完全处分权，若其于生前将作为主要财产的房屋转让给第三人，则扶养人在明确该房屋被明确约定为遗赠财产时，仅能向其主张违约责任，且此时扶养人的损失能否得到有效救济颇有疑问;在双方对遗赠财产范围约定不明时，扶养人甚至可能无法主张任何权利。此时，采用附条件房屋买卖协议，为卖方设立居住权，同时为买方设立生养死葬的义务可将房屋的所有权及时转移给买方并登记公示，且买方违约时，其承担违约责任的可能性大于在遗赠扶养协议下被扶养人承担责任的可能性，总体而言利益和风险的分摊较遗赠扶养协议更优;（3）和住房反向抵押贷款合同相比。在住房反向抵押贷款合同下，作为抵押人的老人通过向银行等机构抵押房屋，获得银行定期支付的款项作为生活的经济来源，银行在抵押人去世后获得房屋的所有权，将其出售以还本付息，并获得房屋的增值收益。此时抵押人事实上通过合同获得了居住权。由于有抵押权登记，因此银行承受的风险较前两种情形小。此时，引入居住权的最大价值在于能够为双方提供一种新的选择，即老人在生前即转让房屋所有权而保留居住权，使银行快速回收资金。

再次，对于其他在法律制度上已经有解决方案的问题，居住权也可以为满足同样的需求提供一种新的途径。

和租赁权相比，居住权更为灵活。不可否认的是，在租赁权被物权化后，居住权的功能将会和居住权发生一定的重合，尤其是在有偿设立居住权时，居住权和租赁权将高度相似。相比法律上已经成型的租赁权，尚处于制度设计阶段的居住权在安排上更为灵活。《合同法》规定，房屋租赁的期限不得超过二十年，超过的部分合同无效。而居住权出于保障生活的需要，在制度设计上可允许以自然人的寿命为限。此外，租赁合同为有偿合同，而居住权的设立则可以是无偿的。

在附条件的遗嘱继承和遗赠中，引入居住权可以使权利义务关系更明确。遗嘱人或遗赠人在其遗嘱或遗赠中，以保障特定自然人的居住利益作为继承人继承财产或受遗赠人获得遗赠的条件，实际上是希望将该特定自然人的居住利益设立为某种权利。将该居住利益明确界定为居住权更有利于法律保护该利益。

（二）居住权制度的立法成本

制度成本应当从以下两个方面来考虑：立法成本和立法后制度的适用、解释空间。

通过民法典编纂实现居住权入典，可避免今后为创设此项权利而专门修改法律，立法成本最低。在一般情况下，保护某种现行法没有规定的民事利益，可以通过民事习惯和法官的自由裁量权来实现，而未必要通过立法来保护。但如上述所述，居住利益具备的属性要求其得到物权性质的保护，而物权由于其强大的效力必须遵循法定原则。借制定民法典的机会，将居住利益上升为由法律明文规定的权利，无疑最符合物权法定原则。

居住权制度在确立后的适用和解释空间，取决于其在我国的具体制度设计。比较法上规定的居住权受本国的历史因素影响较深，在继承传统的同时自然也受其局限。这些局限包括具有很强的人身依附性，不得转让、继承、出租，也不得在居住权上设立抵押权及其他任何权利负担。⑥这些限制极大地限制了权利人的自由意志，不利于充分发挥房屋的效用，因此采用了居住权制度的国家在不同程度上改造了居住权，以使之符合当代社会的需求：以德国为例。德国于1951年颁布《住宅所有权及长期居住权法》，规定了可以转让、继承、出租的长期居住权;⑦1997年又制定了《分时段居住法》，确立分时段居住权制度，其中具有用益物权特征的分时段居住权可归属于物权法下。德国的立法转变说明，将新形式的居住利益上升为物权并非中国独有的现象，而采纳居住权制度的民法也可以针对新的需求做出制度调整，只要把握居住利益的物权性质，并在此基础上准确把握当下社会对居住权的制度需求，中国的居住权制度可以避开传统大陆法国家走过的弯路，获得广泛而长久的适用性。

事实上，大陆法系国家中也有制度设计较为灵活因而得以包容居住权的广泛适用性的立法例，其典型是意大利。根据《意大利民法典》第980条及相关规定，房屋的所有权人可设定不动产用益物权，并将其用途限定于仅供居住，并且这一用益物权具有法定的可转让性，但可这种可转让性可以由当事人通過约定排除⑧。意大利的立法例表明，合理的定位和设计完全可以使居住权融入物权法体系中。

二、民法典物权编制度的不足及其修改建议

（一）我国居住权制度的定位

从上述的论证和示例中可看出，当代对居住权的需求在于促进财产的多样化利用。这种多样化利用，不仅表现为生活休闲的需要，还表现为投资需要。我国的居住权在功能定位上应当兼顾这两种不同层次的需求，有针对性的设计具体制度。

（二）我国居住权制度立法的完善

《征求意见稿》基本兼顾了保障基本生活和促进物尽其用这两种不同的需要，但仍有不足。认为《征求意见稿》做到了“兼顾”，是因为该意见稿规定，居住权是为满足生活居住需要，由当事人通过合同设立，法律默认不得转让、继承，以居住权人死亡为权利消灭事由，所涉及的住宅不得出租，但以当事人的约定为例外。这种以保障生活需要为出发点，同时尊重当事人自由约定的立法模式，保障了制度的灵活性，值得肯定。其不足在于仅未承认法定居住权的地位。

居住权的制度设计需要考虑法定权利的一般要素：主体、客体、取得、权利人及相对人的权利和义务、权利的存续、消灭，以及该权利和民法典其他制度的协调，下文就这些方面给出建议。

居住权的主体。《征求意见稿》虽然没有明确指出，但从其条文文义可以看出，居住权的权利主体仅限于自然人。考虑到法人对房屋并没有基本生活的居住需要，而其投资需求可以通过其他制度解决，这种安排是合理的。

在确定居住权的主体为自然人的基础上，需考虑以下问题：

第一个问题是，居住权的权利主体是否应当根据权利取得方式不同做区分规定？当居住权的主要目的在于促进财产充分利用，实现财富保值增值时，房屋所有权人当然可以随意选择缔约对象设立居住权。但当居住权的目的是保障基本生活需要时，指向的是社会的弱势群体，一方面该群体协商缔约能力较弱，而其居住利益往往和亲属的赡养、抚养、扶养等义务相联系，需要法律予以强制保障;但另一方面，对该群体的义务确实构成房屋所有权人的经济负担，若法律对其范围不加限定，将陷房屋所有权人于不利的境地。

该类弱势群体主要指向亲属，涉及的部门法为亲属法和继承法。在亲属法上，应当考虑的因素是房屋所有权人的赡养、抚养、扶养义务。能够取得居住权的，应当仅限于房屋所有权人的配偶和对房屋所有权人其负有赡养、抚养义务的人，且考虑到房屋所有权人的居住安宁，以上述方式要求房屋所有权人在其房屋上设立居住权的，要以其无能力或者不愿意以其他方式为上述自然人提供住所为前提。

继承法要考虑的问题和亲属法近似，要求被继承人尽到对法定继承人以及现行《继承法》第十二条、第十四条（《征求意见稿》继承编第十三条）规定的特定人群的生存保障义务，这在制度上体现为遗产的必留份制度。在物权编引入法定居住权后，继承法上对上述自然人的利益保障应做相应的调整，被继承人的父母等对被继承人尽了抚养教育义务的人、尽到赡养义务的被继承人的儿媳、女婿或继子女，以及被继承人的配偶，在被继承人死亡后没有自己的住所的，法律应当为其设立居住权⑨。

第二个问题是，居住权人是否可以让其他和自己关系密切的自然人入住其享有居住权的房屋？对此有几种不同的方案：不承认居住权以外的人有入住的权利、由居住权人自由决定、⑩承认特定情形下特定人的入住权利。

支持由居住权人自主决定入住人员的理由主要有：（1）居住权人通常并非一个人居住，在其居住时往往需要维持基本的人际关系，因此与其关系密切的特定人员有权入住;（2）比较以居住为目的的租赁合同，纵使全家入住，但实际缔约而明确享有租赁权者往往仅为家庭成员之一，居住人数多少不会显著影响房屋性状;（3）通过规制居住权人形使权利的方式，以及为其设立维护房屋的义务，能够有效保护所有权人的利益。

支持由房屋所有权人决定入住人员的理由主要有：（1）房屋的所有权人对房屋享有最完整的物权，有权决定允许何人入住;（2）若居住权人以外的人也享有入住的权利，那么其事实上就绕过了房屋所有权人的同意而享有了居住权，架空了该制度安排。如果特定人员需要入住，完全可以在和所有权人订立合同时成为当事人，而非直接自行入住;（3）“居住人数多少不会影响房屋性状”的说法与实际不符。生活中的租赁关系中，租赁人不同，对房屋及其内部设施的维护乃至使用寿命将产生重大影响，故出租人在条件允许时，往往事先了解、考察租赁人。以此推之，在设立居住权时，房屋所有权人当对何人入住有决定权;（4）完全由居住权人自主决定入住人员，其有违背所有权人的意愿可能以“允许入住”之名，行出租房屋之实。

综合考虑双方的理由，应当由房屋的所有权人保留允许除居住权人以外的特定人员入住的权利。作为例外，居住权人的配偶和居住权人对其负有赡养、抚养义务之人，居住权人可以自主决定，但应当及时通知房屋所有权人。除上述理由外，补充如下：在房屋租赁中，租赁人有妥善使用房屋的义务，若租赁人完全履行这一义务，出租人就没有必要挑选承租人。生活中出租人挑选租赁人的情况仍不少见，这表明，对租赁人科以义务的实际作用更多在于损害发生后作为追究租赁人责任的法律依据，预防损害发生的作用有限。以此类推，对居住人科以义务也很可能不足以保护房屋。但居住权毕竟有保障基本生活的功能，为便于居住权人履行义务，应当允许居住权人自主决定。

居住权的取得。对此《征求意见稿》仅规定了意定方式，不足以保障基本生活。为实现居住权的社会保障功能，应当允许特定自然人通过法定方式，即依据法律规定以及法院判决取得居住权，但在社会保障功能以外，应当排除法定取得方式的适用。此外，除通过法定方式取得居住权外，居住权的取得应以登记为生效要件。

居住权人和所有权人的权利与义务。首先，根据用益物权的基本原理，居住权人有合理利用房屋，不得损毁的义务。原则上，只要居住权的行使没有危及所有权人的利益，所有权人就不得干涉。居住权人得负责房屋的日常维护，但重大修缮当属房屋所有权人的义务，居住权人为此支出费用的，有权要求所有权人偿还。对于可能危及房屋安全以及侵害房屋所有权的事项，居住权人应当及时向所有权人报告。因其报告不及时导致所有权人遭受的损害扩大或者导致损失无法挽回的，居住权人应承担赔偿责任。当居住权人的行为严重危及房屋所有权时，所有权人有权采取以下措施：（1）要求居住权人立即停止该行为;（2）要求居住权人提供担保;（3）以合同设立居住权的，解除合同;（4）通过法律规定或法院判决方式设立居住权的，以居住权人故意为限，要求解除居住权。在上述最后一种情形下，由于所有权人对居住权人负有赡养、抚养、扶养义务，其仍需解决居住权人的住所问题，得以给付金钱方式为之。

居住权的转让、继承以及居住权涉及房屋的出租。《征求意见稿》规定，在当事人另有约定的情况下，居住权可以转让、继承，设立居住权的房屋可以出租。这一开放性规定应被保留，且其适用对象不应限于通过合同和遗嘱设立的居住权以及该居住权所涉及的房屋，通过其他方式设立的居住權及该居住权所涉房屋均得通过约定解除转让、继承和房屋出租的限制。

居住权的存续期限。通过法律规定或者法院判决的方式设立的居住权，其目的在于保障基本生活需要，因此其存续期间为房屋所有权人对居住权人的赡养、抚养、扶养义务的存续期间;通过合同或遗嘱设立的居住权，当事人得自由确定其存续期间。

居住权的消灭。此项内容根据用益物权的一般原理和上述各种事由即可确定，无需单独规定。

三、结语

对房屋的功能和价值应当从两个角度来认识：一方面，房屋作为住所，是满足基本生活需要的物质条件;另一方面，社会经济发展，使得房屋居住功能越来越成为创造财富的源泉。与这种变化相伴，居住利益除体现为基本生存保障之外，越来越多地具备休闲，娱乐以及投资的性质。在民法典物权编中规定居住权时，只有在价值取向上兼顾居住权的两重性质，并在设计制度时适当区分对待，才能够保居住权障制度的开放性和生命力，真正以法律制度促进社会发展。

注释：

① 参见蒋懿：《对我国居住权的立法思考》，载《时代法学》2016年第5期;陈信勇、蓝邓骏：《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年第3期。

② 房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，载《中州学刊》2005年第4期;所谓“东西方习惯不同”，为台湾“民法典”物权编立法理由书的说法。参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第324页。

③ 参见刘家安：《“分时度假”及相关法律范畴之厘清》，载《广东社会科学》2013年第5期。

④ 参见崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第216-218页。

⑤ 参见薛军：《地役权与居住权问题——评<物权法草案>第十四、十五章》，载《中外法学》2006年第1期。

⑥ 参见王效贤，夏建三：《用益物权制度研究》，法律出版社2006年版，第153-154页。

⑦ 参见[德]鲍尔著，张双根译《德国物权法》，法律出版社2004年版，第665-666页;汪华亮：《居住权问题检讨》，载《河北法学》2007年第7期。

⑧ 参见《意大利民法典》第980条，费安玲等译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社2004年版，第241页;陶钟太朗，杨环：《论居住权制度在近现代的发展——以西欧主流民法国家为考察对象》，《西南农业大学学报（社会科学版）》2011年第7期。

⑨ 具体情形的分类讨论，参见马新彦：《居住权立法与继承编的制度创新》，《清华法学》2018年第2期。

⑩ 参见前引⑤薛军文。

参见李莉、梁鹏：《关于我国居住权立法的理性思考》，《广西社会科学》2006年第2期。