反垄断视角下限制转售价格的比较法研究

闻梁

摘 要：被称为“经济宪法”的反垄断法，对维护交易秩序、规制市场行为、保护消费者权益起着举足轻重的作用。限制转售价格行为作为反垄断法的重点规制对象，一直以来都是反垄断法的研究热点。我国台湾地区与大陆出台竞争法的时间前后仅隔两年，加之两岸经济结构相似且贸易往来频繁，通过对两岸反垄断法的豁免制度、违法性认定、立法特色、法律责任、执法机构进行比较和分析，对构建公平有序的市场环境和完善我国反垄断法有重要的促进作用。

关键词：反垄断法;限制转售价格;公平交易法;纵向垄断协议;反垄断执法机构

一、案件事实

被处分人和冠公司系日本Wacom株式会社百分之百持股之子公司，代表日本Wacom株式会社在台湾负责销售及各项事宜。其将Wacom数位绘图产品销售予上奇公司及展基公司两家代理商，再由代理商销售予下游经销商，被处分人与代理商间系采取卖断的交易模式。虽和冠公司仅向代理商提供进货价格和建议零售价格，却强行要求下游事业需严格依照建议销售价格进行销售，惟2013年1月间因检举人在某学校的大型采购活动中降低产品的销售价格，和冠公司当即介入网路零售价格，透过上奇公司要求检举人不得降价销售，后检举人收到上奇公司的警告邮件并遭到和冠公司停止出货的惩罚。

二、争点

（一）本案有无行政罚法第5条所谓“行为后法律有变更”之情形，而排除公平交易法之适用？

行政罚法第5条规定了从新兼从轻原则，虽公平交易法于2015年2月4日修正公布，惟被处分人于公平交易法公布后，仍在进行限制转售价格之行为，故不适用行政罚法第5条之规定，而应适用修正后之公平交易法规。

（二）上奇公司与代销商间为“卖断”模式还是代销关系？

上奇公司透露，除非产品本身有瑕疵，否则不接受代理商退货，且Wacom产品销售价格由代销商自主决定;若发生退货，则退货产生的成本费用亦由代销商承担。从价格决定和退货风险等方面进行分析，上奇公司与代销商之间系卖断模式，而非代销关系。

（三）和冠公司与经销商签订《网路销售合约书》是否符合现行公平交易法与契约自由原则之规定？

契约自由是私法自治的重要原则。在私法关系中，个人的权利与义务应由个人的自由意思决定，非国家及其他外力所能干涉。基于此，依据其自由意思缔结的任何契约，不论其内容、方式为何，法律一概予以保护。如本案和冠公司与其下游经销商和网路经销业者所订之契约亦属契约自由之范畴，至于契约是否有效，应依据民法第71条之强制规定具体分析。

公平交易法第1条规定：“为维护交易秩序与消费者利益，确保自由与公平竞争，促进经济之安定与繁荣特制定本法。”该条是对立法宗旨的表述，旨在维持经济市场公平自由竞争秩序，并声明由公平交易委员会对违反本法之事业进行行政处分。就其私法效果而言，依公平交易法第19条之文义规定，事业违反转售价格限制时，该行为因具限制竞争之违法性而被公平法明文规定禁止，而依民法第71条规定，违反强制性或禁止性规定的法律行为无效，但其规定并不以之为无效者，不在此限。是以事业从事违反公平交易法之法律行为，原则上属无效行为。本案和冠公司与其下游网路经销业者所签订之契约，其内容之定价原则系违反本法之强制禁止规定，故遭公平会依本法第40条处以罚款。

（四）对和冠公司行为之定性？

因Wacom数位绘图产品在台湾境内同性质产品中拥有高达7成的市场占有率，在数位板或萤幕等市场中处于领导地位，其对不遵守产品售价之要求的经销商采取停止供货的手段，届时可能会被取消下游厂商的资格，导致下游厂商失去Wacom产品销售营收之不利结果。下游商只能依循被处分人对于零售价格之要求，故有限制下游事业就Wacom产品之转售价格之定性，至为明确。

（五）被处分人可否依据“公平交易法”第十九条但书之规定主张“有正当理由”供主关机关审酌？

被处分人系依下列四点理由做为其限制价格行为合法之主张，经公平委员会审查后认为理由不成立：

1. 避免下游零售商之套利行为。被处分人辩称，其限制转售价格系未防止零售商利用被处分人对于教育及商用市场之价差进而进行套利。惟依展基公司和被处分人陈述，一般参与学校大型標案的零售商因订购数量较大而需要使用“专案申请书”，该申请书记载事项可反映出货流向并可被被处分人所控制，故避免套利之说法有不足采。此外，举报人每笔订单数量仅一台，以一般价格买进。并无事证显示检举人以低价取得原本欲销售予教育市场之Wacom产品，进而通过网路商域高价转卖至一般零售通路。

2. 鼓励下游事业投入以服务为基础的竞争。限制转售价格之所以能鼓励下游事业投入以服务为基础的竞争，是因为价格不再是竞争工具，因而只能通过提高服务水平和配套设施来吸引消费者。本案中网络销售商与参与投标案之零售商之间不具备明显的替代关系，因而该抗辩理由不足采。

3. 避免搭便车效应。就本案而言，学校客户在选择线上销售商与线下销售商时，零售商提供的校园规划及解说展示等售前服务并无替代关系，加之举报人通过线上销售的Wacom产品数量甚少，难以因此抢走其他客户，故本案并无“避免搭便车”抗辩之适用。

4. 防止学校比价。价格资讯是影响市场机能正常运作及竞争发挥的关键因素，买卖双方须在充分的价格资讯下进行比较，才能做出合理抉择。即使被处分人提供教育界诸多产品的销售服务、人员专业训练等，也不代表采购者均有义务照单全收，应由学校等自行选择由何种途径购入产品。

三、裁判要旨

公平委员会认为，被处分人上奇公司并不决定Wacom产品销售价格，而是由代销商决定，且销售后客户退货的相关成本亦由代销商承担，因而被处分人与代销商之间系“卖断”模式。

经公平委员会调查评估，被处分人所售Wacom数位产品在台湾的销售量占市场份额近五成，销售金额的市场占有率近八成，且该产品进入市场较早，产品线最为完整，对于数位绘图产品的经营者而言，Wacom产品的重要性不言而喻。再者，若下游零售商未遵守被处分人对零售价格的规定，将面临被强制要求下架该产品或被停止供货的风险，以上举措足以使下游企业遵循被处分人对于零售价格的要求，被处分人的行为构成公平交易法第19条第1项“限制转售价格”之行为。

此外，公平交易委员会还认为，被处分人提出的避免下游零售商之套利行为、鼓励下游事业提升服务质量、避免搭便车效应等抗辩事由均无正当理由，不能依据公平交易法施行细则第25条之规定予以豁免。

四、结论[1]

（一）被处分人限制下游事业转售Wacom价格，违反公平交易法第19条第1项之规定。

（二）被处分人自本处分书送达之次日起，应即停止前项违法行为。

（三）处新台币30万元罚款。

五、评析

（一）两岸转售价格限制规定的立法嬗变

1. 台湾地区：

（1）立法过程：

我国台湾地区的反垄断法以1991年“公平交易法”为表现形式，为适应不同时代语境下经济、社会环境之需要，制造自由竞争的环境和公平合理的竞争规则，先后经过六次修订，共七章五十个条款。2015年6月修法后，有关限制转售价格之管制态度从原先的“全面禁止”转变为“原则禁止，例外许可”。所谓“例外许可”是指如果事业所提事证，能证明限制下游事业转售价格有助于：（1）鼓励下游事业提升售前服务之效率或品质;（2）防免搭便车之效果;（3）提升新事业或品牌参进之效果;（4）促进品牌间之竞争;（5）有其他有关竞争考量之经济上合理事由，则可免于处罚[1]。

（2）立法特色：

1）统一式立法模式。即将反垄断与反不正当竞争统合于一部法典之中，而没有分门别类地单独立法。这种立法模式既借鉴和吸收了西方国家的立法经验，又考虑了当地情况。该模式的出现不仅是因为在台湾商事活动的参与者违反公平交易的问题由来已久，甚至有愈演愈烈的趋势，还和早期的立法背景密不可分。垄断行为与不正当竞争行为本身就有重合的部分，难以通过立法使这两类行为泾渭分明，而采用统一的立法模式可以更好地适应市场环境的需要，很大程度上避免了分开立法可能带来的两法冲突情形，使促进竞争和维护竞争公平的立法目的相得益彰，构造出体系更加完善的公平交易法。

2）强调市场公平与市场自由。该立法特色的出现系由于台湾地区“公平交易法”以欧美国家统一的立法模式为蓝本，将反垄断法和反不正当竞争法于同一部法律中一并进行规定，因而形成了对市场自由和市场公平的两个不同的法益保护，既对不公平的交易行为予以规范，又对各种垄断行为加以限制，两者并行不悖。

3）行政权与司法权相得益彰。纵观台湾公平交易法的修法历程，不难看出是力求行政权与司法权的得到最大程度平衡的过程。1999年第一次修订“公平交易法”，将行政程序前置，对违法行为采取“先行政后司法”的处理方式，同时提高行政罚款的上限;2000年为配合台湾省政府功能业务与组织调整暂行条例及地方制度法之通过，进行了第二次修法，此次修法最大亮点是删除了有关省级主管机关的相关规定，明确指出违反该法的行为应由中央机关管辖;此后的第三次修法旨在配合“行政程序法”的实施，对本法相关行政程序进行审视。通过对“公平交易法”修法过程的探究，可以看出这也是逐步规范行政权的过程。

4）对垄断行为区别对待。台湾对独占的态度并非一概否定， 而是不允许独占事业以不公平的方法参与竞争;对事业间的结合采取申报制度，同时对申报制度作出详细规定;将联合行为区分为水平联合与垂直联合，规定在有益于整体经济与公共利益，并经申请主管机关许可者的八种情况下允许联合;规定限制转售价格行为免于处罚的抗辩事由。这些规定表明，公平委员会对垄断行为并非采取一刀切的否定态度，而是从多角度考量，通过留有余地的条款，区别对待垄断行为，力求达到法律规定的完善。

5）执法机构的独立性和权威性。公平交易委员会作为台湾反垄断执法机关，隶属于行政院，是专司反垄断与不正当竞争职责的“中央”机关。台湾在反垄断执法机关的构建中，将反垄断执法职权全权授予公平交易委员会，由其独立行使职权，具有拟定公平交易政策及法规、调查事业活动及经济情况、对违反公平交易问题和破坏市场秩序的行为予以纠正和处以罚款的职能。它虽隶属于“行政院”，在处理具体案件时却不受“行政院”的干预。

6）处罚从重。“公平交易法”规定，对于行为人滥用其市场地位从事不正当竞争行为、被禁止的联合行为、限制转售价格行为、妨碍公平競争的行为、营业诽谤行为等违法行为， 除应负损害赔偿责任外， 构成犯罪的，还要追究刑事责任。同时根据该法第六章第38条之规定，当与其他刑事法律竞合时，按处罚较重的规定处罚。也就是说，对于独占及联合行为、限制转售价格及其他限制竞争行为、营业诽谤等行为，既要承担行政法律责任，又要承担刑事法律责任的，从其重者处罚。

2. 大陆：

（1）立法过程：

在进行社会主义改造的期间，经济立法有了较大发展，颁布的一系列经济法规适应了当时的社会需要。十一届三中全会将党和国家的工作中心转移到以经济建设为中心上来，从而更加重视经济法规的制定和实施，与此同时，国务院设立了“经济法规研究中心”，至此，我国经济法的发展步入蓬勃发展的黄金期。1993年《宪法》修正案将社会主义市场经济写入宪法，强调“加强经济立法，完善宏观调控”，最终于2007年正式出台反垄断法。

（2）立法特色：

1）分立式立法体制。分立式立法体制是将反垄断和反不正当竞争分别立法，主要代表国家有德国、日本等国。随着改革开放以来我国市场经济的快速发展和各项法律制度日趋完善，商品交换和生产更加频繁，商事行为呈现出愈来愈复杂的特点。竞争的无序导致了“市场失灵”与“政府失灵”，尤其是违反诚实信用原则的垄断行为不能仅仅靠民事法律进行调整和规制，此时制定一部专门的反垄断法律规范竞争行为与稳定市场秩序显得尤为重要。但鉴于“我国社会主义市场经济的发展水平和客观实际， 似需根据立法成熟条件， 分别立法”，因此采取分立式立法体制制定反垄断法，明确了该法调整的法律关系，具有专业化和导向性的特点，避免造成重心二元，导致违背立法初衷。

2）根本立法目的是建立市场经济。我国的经济发展并不是一蹴而就，其中走了不少弯路。在全面开始社会主义建设的后期，受到“左”的思想影响，行政管理经济很大程度上取代了经济法规，加上后来的十年内乱，我国社会主义法治遭到了严重破坏。尽管十一届三中全会后，党和国家重新重视经济立法，但历史的遗留问题仍然根深蒂固，违背公平竞争的行为愈演愈烈，一方面缺乏专门的法律对这些行为进行规制，另一方面，行政垄断严重阻碍了经济发展和市场安定，鉴于此，出台一部法律保障有序的竞争秩序和消除行政垄断的壁垒显得尤为重要。反垄断法作为“经济宪法”，根本目的是保证市场参与者充分竞争、公平竞争，建立市场经济。

3）行政性垄断成为反垄断法的重要着眼点。我国《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”并在第五章第32条至37条对滥用行政权力排除、限制竞争的行为做出了详细规定。反观台湾“公平交易法”，并无具体条文明文规定行政性垄断，而是通过学理解释，将“公平交易法”第2条中的“事业之定义”解释为“当公权力机关从事经济活动时”即为此处所称之“事业”。两岸对行政性垄断的规定出现如此差异，究其原因系由于两岸立法背景和立法模式的不同所致。

4）刑事责任缺位。《反垄断法》第七章规定了法律责任，垄断作为一种违法行为，行为人首先承担的是行政法律责任，有以下几种表现形式：责令停止违反行为、责令改正、撤销登记、没收违法所得、罚金、给予行政处分。此外，第50条还规定了民事责任：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”但并未对民事责任作出具体规定。虽然第52和54条对反垄断执法机构及其工作人员构成犯罪的违反行为规定了刑事责任，但并未对垄断实行者需要承担刑事法律责任作出规定，属于立法空白状态。实际上，我国在反垄断法制定过程中也曾考虑过加入刑事责任，2006年反垄断法立法草案规定了“经营者实施垄断行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但由于该条文过于笼统，导致反垄断执法中可操作性不强而未被纳入《反垄断法》。

5）反垄断委员会仅为反垄断业务的组织、协调和指导机构。《反垄断法》虽规定反垄断委员会负责组织、领导反垄断工作，并指导商务部、发改委和国家工商行政管理总局负责执行处罚决定[2]，但并未赋予反垄断委员会执法权，导致出现罚执分离的情况，难以保证反垄断委员会的独立性和权威性。

（二）两岸反垄断法律具体制度比较

两岸出台第一部竞争法典， 前后只隔两年。台湾地区于1991年出台了“公平交易法”，大陆于1993年出台《反不正当竞争法》，时隔14年后又出台《反垄断法》作为经济活动的基本规则。鉴于两岸社会环境相似和经贸交流日益频繁，对两岸反垄断法律规范之异同的研究确有“他山之石，可以攻玉”之效。下文将从四个方面逐一分析：

1. 限制商品转售价格行为的违法性认定

“公平交易法施行细则”第25条解释了何为“限制转售价格”。所谓限制转售价格，属上下游事业间垂直交易限制之一种，上游事业对于下游经销商就所供给之商品设定转售价格，限制交易相对人遵行该转售价格之限制交易行为;又所称“限制”之方式，包含一切足使下游事业遵循该转售价格之行为。就本案而言，被举报人和冠公司在将Wacom产品出售予上奇公司及展基公司两家代理商，强行要求下游事业需严格依照建议销售价格进行销售，若不遵守价格约定，则限制下游业者取得经销权或对下游业者采取停止出货等惩罚措施。

我国《反垄断法》第14条规定禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格以及其他类型的垄断协议。以我国首例限制转售价格案件——锐邦诉强生案为例，二审法院提供了判断垄断协议的基本思路，即充分分析被告的市场占有率、相关市场竞争是否充分、被告限制转售价格的初衷、限制转售价格的效果。

2. 垄断协议豁免制度之差别

垄断协议豁免制度指的是达成垄断协议本应被《反垄断法》所禁止的行为，但由于该行为不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，或者损害小于对竞争等原因，可对行为人免予处罚。

台湾“公平交易法”第19条第1项“但书”所称正当理由包括以下五点：（1）鼓励下游事业提升售前服务之效率或品质;（2）防免搭便车之效果;（3）提升新事业或品牌参进之效果;（4）促进品牌间之竞争;（5）其他有关競争考量之经济上合理事由。

我国反垄断法在借鉴域外相关立法和实践的基础上，采取“原则禁止，例外豁免”的立法模式，对转售价格维持作了规定。《反垄断法》列举了七种豁免情形，相比较台湾的五种豁免情形而言，增加了“为改进技术、研究开发新产品”、“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”和“节约能源、保护环境”等因素的考量，并对于前五种豁免情形提出了更高的举证要求。

3. 垄断行为的法律责任之比较

当今世界各国对于反垄断行为法律责任的规定，可以归类为行政责任、民事责任和刑事责任，但都将行政责任作为首要的、也是最主要的责任。台湾地区将这三种责任都规定在“公平交易法”之中，在追究垄断行为的刑事责任时，采用先行政处罚后刑事处罚的方式追究垄断行为实施者的法律责任。单就限制转售价格这一行为来讲，公平交易委员会根据行为的危害程度对限制转售价格的行为人实行责令停止、改正其行为或其他更正措施，行为人届时未采取必要行动或又实行该行为的，将处以两年以下有期徒刑、拘役或并处罚金。即只有在行政责任不足以矫正违反公平交易的行为时才会考虑启动刑事制裁。

由于我国反垄断立法进程相对滞后，司法实践稍显不足，在垄断行为的法律责任时仅规定了两种责任。《反垄断法》对行政责任和民事责任作出了规定，但在民事责任的承担方面并未作出具体规定，且《反垄断法》仅规定了反垄断执法机构工作人员所应承担的刑事责任，至于如何承担刑事责任、承担多大程度的刑事责任，从条文上不得而知;对于垄断行为的实施者是否应承担刑事责任更是只字未提。

4. 反垄断执法机构之比较

反垄断执法机关是否为独立的规制机关，这是两岸反垄断执法机关的重要区别。我国反垄断法规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。因此，反垄断委员会仅仅是反垄断业务的组织、协调和指导机构，根据《反垄断法》及其它相关法规的规定，中国的反垄断执法业务由商务部、发改委和国家工商行政管理总局负责，并受国务院反垄断委员会的指导。此外，反垄断法还规定，国务院反垄断执法机关可以根据工作需要授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机关负责有关反垄断执法工作。

台湾地区负责反垄断执法的主管机关为公平交易委员会。公平交易委员会为行政院的下属机关，依据“公平交易法”拟定公平交易政策及法规、调查事业活动及经济情况、对违反公平交易问题和破坏市场秩序的行为予以纠正和处罚，集反垄断与反不正当竞争双重职能于一身。根据“公平交易委员会组织条例”的规定，该委员会由7名具有不同背景的有法律、经济、金融等方面的专业知识和实务经验的专职行政人员组成，任期四年，委员须超出党派之外，依法独立行使职权，不受政党活动影响;同一党籍的委员不得超过总人数的二分之一。

六、结论

中国大陆是市场经济的后来者。虽然经过多年沉淀，《反垄断法》最终在万人期待中于2007年出台施行，但随着立法研究的深入和立法实践的日渐频繁，《反垄断法》中暴露出许多问题亟待完善。考察各国反垄断立法过程和代表性判例，结合我国台湾地区的有关立法，大陆对规范反垄断行为的路径回应如下：

（一）建立独立、权威的执法机构，把握好处罚尺度

法谚有言，法的生命力在于实施。反垄断法的有效实施，依赖于独立、权威的执法机构。当前我国《反垄断法》规定的反垄断委员会只是议事协调机关，并不处理反垄断执法具体事宜，商务部、发改委和国家市场监督管理总局这三个不同的行政机关分别承担经营者集中的反垄断审查工作、价格违法行为和价格垄断行为的查处工作、垄断协议和行政性限制竞争行为等工作。根据这三个机关的分工，由国家发改委和市场监督管理总局负责处理垄断协议的豁免，然而当两者职能交叉时具体应由哪一机关负责，《反垄断法》中并未提及。如此一来，很容易导致两机关相互推诿或者争夺执法权。因此，有必要借鉴台湾地区设立专门的公平交易委员会作为监督机构和执法机构的做法，在中央建立独立的反垄断执法组织，赋予反垄断委员会最高执法权。又考虑到我国地域辽阔、人口众多、交易环境复杂的情况，可在各地设下属机构，由中央反垄断执法组织统一管理。设立这样的执法机构更有利于保持超然的独立地位、提高执法效率，实现资源的优化配置。

（二）加大刑事责任的惩罚力度，做好与刑法的衔接

垄断行为具有严重的社会危害性，因而许多国家和地区都对其进行严格的规范，力求将其对市场秩序造成的损害降到最低。目前，主要规定了行政责任、民事责任和刑事责任的惩罚措施，尤其注重刑事制裁，通过刑罚手段制裁垄断行为已经成为各国反垄断立法的大势所趋。我国台湾地区的“公平交易法”对垄断行为先行政后刑罚的制度设计值得大陆借鉴。倘若仅仅依靠相对柔性的行政制裁和民事制裁，实施垄断行为的违法成本太低，不足以使该项法律制度发挥应有的威慑作用。但将垄断行为纳入刑罚处罚则要求刑法系统中有配套的罪名。当前我国《刑法》只对串通投标的行为予以调整，未规定“垄断罪”，这意味着实施串通投标之外的行为是不受刑法处罚的。对于垄断行为的入罪问题，主要有两种模式：一种是直接在反垄断法中规定某些行为的刑事责任，我国台湾地区就是采用的这种立法模式;另一种是是在反垄断法以外的法律中规定严重垄断行为的刑事责任。倘若采取第二种模式，则应当在刑法典中规定相关处罚内容。

（三）规范民事责任，明确惩罚性赔偿

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”虽然对垄断行为的实施者给予了民事处罚，但应依据什么条款予以处罚、给予怎样的处罚不得而知。如此一来将导致两种情形：将裁量权完全交给反垄断执法机构，容易造成职权的滥用，所谓“权力不受监督必然导致腐败”;执法机关无法援引具体法律法规，导致作出的决定无法可依。建议参考台湾地区有关损害赔偿条款，设置最高三倍的赔偿额，并援引《民法总则》对于损害赔偿的规定，将停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等民事责任的承担方式引入《反垄断法》的法律责任之中。

注 释：

公平交易委员会处分书，公处字第107023号。

我国台湾地区“公平交易法实施细则”第25条。

《中华人民共和国反垄断法》第9条和第10条。

王晓晔：《反垄断立法热点问题》，社会科学文献出版社， 2007年，第425-432页。

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