论我国专利法中的临时保护

我国现行《专利法》第13条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”这就是我国的发明专利申请临时保护条款。我国专利法经历了三次修改，但第13条的规定一以贯之，没有出现任何改变，连条款编号都没有变化。鉴于第13条规定尚存在的一些缺陷，本文拟对发明专利申请临时保护的相关问题进行探讨，分别是专利临时保护及于何类专利、专利临时保护何时主张、专利临时保护需要什么条件、“适当的费用”如何确定和专利临时保护边界在哪。

专利临时保护及于何类专利？

专利临时保护是否能够覆盖发明专利、实用新型专利和外观设计专利？遗憾的是，不是任何一类专利申请都能享受到临时保护，原因在于不同的专利申请要经历不同的授权程序，对临时保护的需求不一样。

我国专利法对于发明专利申请采取“早期公开、延迟审查”的办法。发明专利申请在还没有获得授权的时候，就早早地经专利公报对外发布了，发明专利申请中的技术方案相应地也对外公开了，任何人都可以查阅，进而实施相关的技术。尽管发明未经许可被他人实施，但发明专利申请此时还没有获得专利授权，申请人无权要求实施人停止相关行为，更不能要求实施人承担包括损害赔偿在内的侵权责任，这是因为专利侵权行为此时还不能够成立。因此之故，我国专利法给予发明专利有限的临时保护，作为“早期公开、延迟审查”制度的配套措施。

然而，我国专利法对实用新型专利申请和外观设计专利申请采取了不同于发明专利申请的审查方法，前两种专利申请只需要经过形式审查即可，不需要再经过实质审查。所以，与发明专利申请不同的是，实用新型专利申请和外观设计专利申请如果没有被驳回，只要通过专利公报对外发布，专利权随之就设立了，自然而然受到专利法保护，不需要专利法给予临时保护。

从上述分析可知，专利临时保护制度是为了在社会公众利益与专利申请人利益之间谋取恰当平衡而設立的。专利临时保护制度也不是我国专利法独有的制度，美日欧的专利法也规定了给予专利申请临时保护的制度。

专利临时保护何时主张？

专利临时保护起始于发明专利申请公布之日，但此时发明专利申请尚未获得批准，实施人通常会以发明专利申请尚未获得授权为由拒绝支付使用费。而且，不是每一件发明专利申请最终都能获得授权，即使发明专利申请通过了专利局的初步审查，但最终被驳回的可能性也是存在的。在专利权还没有获得的情况下，要求实施人不得拒绝申请人的费用支付请求显然有失公平。因此，申请人在发明专利申请公布之后虽然享有要求发明实施人支付合理费用的权利，但从主张的时机上看还没有到合适的时间，即使这时提出这一主张也不会得到管理专利工作的部门或者人民法院的支持。

那么，申请人应当于何时主张专利临时保护才合适呢？《专利法》第13条没有提供现成的答案，《专利法实施细则》第85条作出了明确的规定。申请人在临时保护期间要求实施人支付适当费用，而实施人拒绝支付时，申请人应当耐心等候，等到专利申请获得授权之后，及时请求管理专利工作的部门进行调解1。就民事诉讼来说，申请人想要请求法院责令实施人支付合理费用时，也应在发明专利申请获得授权之后提出。总之，申请人欲要实施人支付专利临时保护期间的合理费用，都应当在专利申请获得授权之后提出。

另外，需要申请人注意的是，主张专利临时保护时，应当在诉讼时效内及时提出。使用费纠纷的诉讼时效和专利侵权纠纷的诉讼时效是一样的，都是两年的期限，从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算2。发明专利申请从公布到最终获得授权，往往要经历一段很长的时间，有时长达数年之久。就因专利临时保护期间实施发明而引起的使用费纠纷来说，假设诉讼时效一律从申请人知道或者应当知道之日起开始计算，那么，大多数的发明专利申请将会因诉讼时效已过得不到专利法的保护。因此，在专利权人于授权日之前就已经知道或者应当知道实施人应当支付使用费而还没有支付的情况下，使用费纠纷的诉讼时效从专利授权之日起开始计算是有充分依据的。

专利临时保护需要什么条件？

发明专利申请公布之后，任何人均可以通过专利公报了解到包括权利要求书、说明书和附图在内的一整套发明专利申请文件，并且从中可以判断出该发明专利申请的技术保护范围。然而，在发明专利申请获得授权之前，一般人难以知道授权后的技术保护范围。一般来说，授权后的保护范围小于或者等于申请时的保护范围，但前者大于后者的可能性也是存在的，尽管不是非常常见。因此，发明专利申请获得临时保护，首要的一个条件是发明专利申请通过了实质审查最终获得了专利权，其次的一个条件是未经许可的实施发明行为既落在了申请时的保护范围内，也落在了授权后的保护范围内。

对于专利临时保护需要什么条件，《专利法》第13条没有提及，答案只能从最高人民法院的司法解释中寻找。依照司法解释的相关规定3，若申请时的保护范围与授权后的保护范围不一致，发明专利申请人即授权后的专利权人主张专利临时保护的权益时，应表明其发明专利申请已经获得专利权，同时应提供充分证据证明未经许可的实施发明行为既落到了申请时的保护范围，也落到了授权后的保护范围。实施发明的行为只落在了其中的一个保护范围，在这种情况下要求实施人支付临时保护期间的使用费就欠缺正当性基础。

这也再一次表明，正是因为发明专利申请时的保护范围是不稳定的，直到授权以后保护范围才能明确确定，主张临时保护期间使用费的适当时机应当是在授权之后，而不是在申请发布日到授权日期间。

“适当的费用”如何确定？

发明专利申请公布后至授权前，专利权尚不存在，在此期间若有人未经许可实施该发明并不属于专利法意义上的专利侵权行为，申请人甚至获得授权后的专利权人也不能向法院提起侵权之诉并要求损害赔偿，仅享有要求实施人支付“适当的费用”的请求权。申请人在请求法院责令实施人支付“适当的费用”时，将发明专利临时保护期使用费纠纷作为诉因是正确的，将专利侵权纠纷作为诉因则是不正确的，因为相关的使用费纠纷发生在发明专利申请公布之后专利权授予之前。

在专利侵权案件中，法院常常援引《专利法》第65条的规定，根据专利权人的实际损失、侵权人的非法获利、专利许可使用费的合理倍数或者法定赔偿，确定侵权人应当承担的赔偿数额。然而，这一方法在确定“适当的费用”时没有适用的余地。在专利权尚未实际授予的情况下，实施发明的行为针对的是发明专利申请公布的技术方案，并没有针对授权之后公开的技术方案，所以不是专利法意义上的专利侵权行為，申请人不能向实施人主张损害赔偿责任。若硬要适用确定损害赔偿的方法来计算“适当的费用”，临时保护期间实施发明的行为与授权后的专利侵权行为就是具有同一属性的行为，这显然是不合乎逻辑的。那么，“适当的费用”如何确定呢？我国专利法仅是明确了申请人的支付“适当的费用”的请求权，而没有明确“适当的费用”的确定方法。在发明专利已对外许可的情况下，通常条件下的专利许可使用费可以作为合理确定“适当的费用”的参考依据1，据此确定的使用费应是各方能够接受的水平。

然而，在实际纠纷中，往往没有现成的专利许可使用费可供参考。在这种情况下，以不超过专利侵权赔偿数额为限，综合考虑发明专利的情况、实施发明专利的情节、实施人的主观状态和已查明的纠纷事实，合理确定实施人应当向申请人支付的“适当的费用”。这或许是一个较为现实的做法。

专利临时保护边界在哪？

在专利临时保护期间，实施人未经申请人许可制造、销售、进口发明专利产品的行为不是专利法意义上的专利侵权行为，同样，他人使用、许诺销售、销售这些产品的行为也不是专利法意义上的专利侵权行为，申请人仅仅享有的是针对“适当的费用”请求支付的权利。在这种情况下，专利临时保护仅仅体现为专利法对申请人就“适当的费用”享有的请求权的保护。然而，在发明专利申请获得专利权之后，实施人继续制造、销售或者进口发明专利产品，只要其实施行为同时落到了申请时的保护范围和授权后的保护范围，将其认定为专利侵权行为就有充分的法律依据。若他人是在没有获得许可的情况下使用、许诺销售或者销售前述产品，其行为也应属于专利侵权行为。该实施人和该他人均需向专利权人承担包括损害赔偿责任在内的专利侵权责任。

在发明专利申请获得专利权授予后，他人未经专利权人许可，出于生产经营目的的需要，使用、许诺销售或者销售实施人在专利临时保护期间已经制造、销售或者进口的发明专利产品，是否仍然是专利法意义上的专利侵权行为呢？根据最高人民法院的司法解释2，该他人的行为是否是专利侵权行为取决于实施人是否已经支付或者书面承诺支付《专利法》第13条规定的“适当的费用”。若实施人已经支付或者书面承诺支付适当费用的，该他人的行为不是专利侵权行为，否则，就是专利法意义上的专利侵权行为。依据专利权用尽的基本原理，专利权人已经获得了专利临时保护期间的适当费用，在这种情况下再去主张该他人的行为构成侵权缺乏正当性，明显违背了权利用尽的宗旨。

最高人民法院的司法解释正确地适用了专利权用尽的原则，既切实保障了社会公众的利益，也有效避免了专利临时保护制度被专利权人滥用的可能性。

结 语

在对包括专利在内的知识产权实施强保护的背景下，加强专利临时保护制度建设的呼声日趋高涨。然而，我国的专利法对专利临时保护制度的规定存在较大的缺陷，粗疏且难以运用。在新形势下，如何强化专利临时保护制度，避免使其沦为一个空架子，有待深入探讨。

作者简介：刘明江（1965—），男，博士，河南牧业经济学院文法学院副院长，副教授，研究方向：知识产权。