刑法中的从业禁止研究

李佳琳

摘要：2015年8月29日《刑法修正案（九）》正式表决通过，其中第一条规定了刑法中的从业禁止制度，主要目的是应对职业犯罪再犯的社会风险，维护公众安全。作为一项新的制度，刑法中的从业禁止还有诸多细节需要厘清，有待进一步的理论解读与实践探索。本文先从法解释学的角度分析了我国刑法中从业禁止制度的性质和适用条件，接着分析我国刑法从业禁止制度在司法适用中存在的问题，并提出完善这一制度的意见。首先，性质认定上，学界主要有资格刑和保安处分观点的辩论。论文提出我国刑法中的从业禁止本质上是保安处分措施。其次，在适用条件方面，由于条款为原则性规定，使用较灵活但也需要明确具体标准，需对适用对象、期限、违反从业禁止的法律后果等进一步明确解释。再次，我国刑法中的从业禁止制度在司法实践中还存在着裁判标准不一、法律衔接不齐（处罚无法可依）、监督主体不明、救济渠道不通等问题，论文分析了问题的特征及产生原因。最后，针对以上问题，笔者提出以下完善对策：一是统一对“人身危险性”与“情节严重”的判断标准;二是尽早修改《治安管理处罚法》，补充有关违反从业禁止条款的处罚措施;三是结合前科报告制度，由行为人的就业单位监督;四是通过法律明文规定来明确行为人单独就从业禁止上诉的权利。

关键词：刑法修正案（九）;从业禁止;保安处分;司法适用;比较法学

1、引 言

随着我国的经济发展与社会进步，犯罪的类型也愈加多元，手法愈加专业。利用职业便利及违背职业要求的特定义务实施的犯罪层出不穷，在金融和食品安全领域尤为明显。究其产生的原因，一是有利可图，且犯罪成本低;二是监管不严，惩罚力度薄弱。在金融领域，以马乐老鼠仓案为例，犯罪人为谋取私利，利用职业便利非法交易，涉案数额高达10.5亿元，严重破坏了市场秩序。然而，由于传统刑法对金融犯罪的处罚较轻，一审时，被告人仅被判处有期徒刑3年，缓刑5年，显然不符合刑法的罪刑相适应原则。后经检察院抗诉，最高人民法院将此案改判为有期徒刑三年，并处罚金人民币1，913万元。在食品安全领域，黑心厂家开设专门厂房，生产危害人体健康产品的新闻屡见报端，社会影响极其恶劣。对于以上类型的犯罪，原有的刑法配套措施缺乏针对性，难以预防行为人再犯。

在这一背景下，刑法的从业禁止制度应运而生。现行《刑法》第37条规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”

根据案例检索，刑法中的从业禁止制度实施以来，适用的案件数目呈增多趋势，规制的犯罪种类也愈发广泛，在食品、药品安全、环境保护等与公众利益息息相关的方面发挥了重要作用，但也存在着案件整体数目少、各地法院适用不均、判决标准不一、规制的职业范围较窄等问题。要充分发挥其作用，还有很长的路要走。目前国内尚无系统研究这一制度的著作面世。虽然能力有限，本文借机结合自身专业，尝试挖掘这一制度的内涵，以期为我国的法治事业添砖加瓦。总的来说，本文以刑法中的从业禁止为研究对象，在理论方面，结合国内学界已有的著作，通过历史研究法和法解释论，讨论其渊源、性质和适用条件。在实践方面，通过司法案例的数据，分析刑法从业禁止制度的现实落实情况，提出存在的问题，并结合比较法学，进一步提出完善法规的建议。

2、从业禁止的立法变迁和性质

（1）从业禁止的立法变迁

从业禁止，英美文献称之为Professional Prohibition，是指剥夺从事某种经济活动的权利。我国刑法中的从业禁止，是指人民法院对于实施特定犯罪被判处刑罚的人，依法禁止其在一定期限内从事相关职业以预防其再犯罪的法律措施。从境外考察，境外许多国家、地区（如德国、瑞士、意大利、西班牙、南斯拉夫、我国台湾和澳门等）早已在刑法中规定了从业禁止制度，但在名称、性质等方面存在区别（关于性质后有论述），例如《瑞士刑法典》中称之为禁止职业、营业或商业行业，《意大利刑法典》则称之为剥夺营业权。

从国内立法考察，横向上看，从业禁止分散在我国多部法律、行政法规中，对特定职业如法官、律师、教师等有较严格的前科限制就业规定。例如《教师法》第14条，受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格;已经取得教师资格的，丧失教师资格。纵向上看，从古至今（以《刑（九）》为时间截点），我国刑法中都没有严格意义上的从业禁止规定（笔者在晚清、民国时期期刊的全文期刊数据库检索及图书馆纸质书查阅后均一无所获），但从老刑法立法稿中可追寻到从业禁止的身影。1995年8月8日的《刑法总则修改稿》中，第五十五条规定：对于利用所从事的职业进行犯罪，情节严重，并有继续利用其职业进行犯罪可能的，可以独立适用或者附加适用剥夺从事该项职业的资格。然而出于种种考虑，1997年修订的《刑法》最终删去了相关规定。进入21世纪，一方面职业犯罪数目增加，社会影响巨大且难以消除;另一方面，在并不科学的收容制度取消后，原本由刑罚、收容遣送和保安处罚三部分构成的国内刑法处罚框架出现了或多或少的断层，需要扩大对处刑者的处理措施。从业禁止体现了安全价值，是维护职业信任感和纯洁性、预防再犯罪风险的工具，因此将从业禁止纳入刑法体系的呼声越来越高。2015年11月1日，《刑法修正案（九）》正式施行，第一条即规定了从业禁止条款。

（2）刑法中从业禁止的性质

对于《刑（九）》中从业禁止条款的性质，学界观点不一，主流观点大致分为两类：

一种观点认为，从业禁止为刑罰中的资格刑。从境外考察，设立剥夺或者限制行为人从事特定职业资格的资格刑是多国多地区刑法的惯例，即通过剥夺当事人一定时间内从事某种职业的资格，来实现惩治和预防犯罪、保护民众的目的。以比利时为例，《比利时刑法典》第31条规定了适用于自然人重罪和轻罪的共有刑罚，其中第一条，“应当对判刑人宣告终身剥夺从事公共官职、公共受雇、公共职位的权利”，这是一般规定。具体规则分散在刑法典中，如针对公务员勾结罪，对为阻止或中断司法管理或法律服务履行，协同辞职的公务员，法院可以判处禁止其担任公共官职、公共受雇、公共职位。

另一种观点认为，从业禁止属于保安处分措施，即以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施，而非刑罚种类。其核心目的是预防再犯罪，偏于行政性，对当事人主要起教育和警示作用，而惩罚性弱。境外典型如澳门、台湾和南斯拉夫。澳门刑法典中有“业务禁止”之规定，即“行为人在严重滥用所从事的职业、商业或工业下，或在明显违反其所从事的职业、商业或工业之固有义务下犯罪而被判刑，又或就该犯罪仅因不具可归责性而被宣告无罪，而按照行为人所实施之行为及其人格有迹象表明其可能将要作出其他同类危害社会之行为时，须禁止其从事有关业务”。台湾地区刑法中，攫夺公权这一从业禁止规定过去是作为资格刑来设置的，但在2005年修正后，也变作保安处分的一种。

关于我国从业禁止性质认定的分歧点在于，我国此前既没有设立资格刑，也没有正式的保安处分制度。因此，从业禁止的定性对我国刑罚体系的规划十分重要。

实际上，《刑（九）》制定者的初始想法，是学习移植国外刑法中从业禁止的资格刑制度。但是经过几次草案的修改讨论，专家学者普遍认为，设立新的资格刑会动摇我国的刑罚制度体系，也不符合当下刑法的改革方向。立法委认为这一观点更合理，因此及时调整，最终采取了保守谨慎的态度，将从业禁止规定为“非刑罚性处置措施”。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟就曾明确提出：“第一条规定的从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”郑重声明刑法中的从业禁止只是禁止从事相关职业的预防性措施，而非新的刑罚种类，《刑（九）》没有改变我国的刑罚种类。

对于官方的定性，笔者的理解是：我国法制办之所以界定之为预防性措施，而非资格刑，与刑法谦抑性有关。借用刑法学家陈兴良的话说“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”我国刑法的体系，正在由小而重向大而轻转变，涉及的方面更宽，惩罚的强度总体减轻，更注重人权的维护。刑罚本身具有严厉性，若轻易将从业禁止定性为资格刑，不仅会加重处罚力度，也影响了行为人自身和社会对其的评价，不利于其矫治复归社会。

本文认为，我国的从业禁止事实上是保安处分措施，是保安处分的刑事法律化。理由如下：

第一，从构成要件看，从业禁止由法院依据其具体犯罪情况来认定，是以人身危险性为适用基础的。采取的手段，是一定期限内禁止行为人从事特定职业，实现其与特定职业的相对隔离，并没有剥夺行为人的劳动权利，亦未终身剥夺其从事该职业的资格（其他法律法规另有规定的除外），方式较为特殊，符合保安处分的条件。

第二，从资格刑与保安处分的差异来看，资格刑作为刑罚的一种，主要是对行为人过去犯罪行为的评价，着重于惩治和一般预防;保安处分作为不同于刑罚的补充措施，更看重行为人未来行为的危险性，主要起警示和教化作用。从业禁止预防的是有过职业犯罪的行为人再犯罪，针对的是未然之罪，以特殊预防为目的，显然侧重点为后者。

第三，从立法的历史沿革上看，2011年5月1日施行的《中華人民共和国刑法修正案（八）》规定了禁止令，对判处管制/宣告缓刑的犯罪分子，法院可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间/缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。禁止令为国内保安处分措施的刑法化的初步摸索，而从业禁止是在其基础上的进一步尝试和突破，法院有权禁止职业犯罪的行为人一定期限内从事特定职业，更为我国保安处分制度的建立奠定了坚实的一步。

3、刑法从业禁止令的适用条件

（1）前提条件：实施与职业相关的犯罪行为

由法条可知，从业禁止适用于两种情形，一是利用职业便利实施犯罪的，二是实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，前者一般表现为积极的作为，后者可以是积极作为，也可以是消极不作为。

1、利用职业便利实施犯罪

利用“职业便利”，包括但不限于职务便利。职务便利是指利用职务权力和地位所形成的的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，而职业便利可以与自身的职务无直接联系，只要与自身从事的工作相关即可，扩大了范围。需要注意的是，犯罪结果的发生应当与其职业便利的利用有对应的因果关系存在，否则就不属于这一范畴。

2、实施违背职业所要求的特定义务的犯罪

这里所说的职业要求的特定义务，应与职业特性有直接关联，不宜做扩大解释。义务的来源，参照于法律法规、行业规范、企业制度与行业惯例等。义务的性质，应当是其职业最低限度的要求，例如餐饮业要求保证基本的食品安全和卫生，律师行业要求保守国家、商业秘密与当事人隐私，金融行业要求保守商业秘密，不得通过内幕消息非法牟利等。

（2）实质条件：具有预防再犯罪的需要

法院做出从业禁止令的决定，第一根据行为人的“犯罪情况”，需要考量的因素，包括行为人的犯罪性质、犯罪情节、对社会的危害程度和造成的社会影响;第二根据“预防再犯罪的需要”，一是看行为人犯罪的主观恶性、再犯罪的可能性，二是看其再犯对公众安全和利益的影响，有无宣告从业禁止令的必要。然而，这一适用条件的判断，主要还是依靠于法官的自由裁量。

（3）刑罚条件：被法院判处刑罚

从业禁止条款中，“被判处刑罚”所指的范围，学界有争议。笔者赞同的观点是，此处刑罚仅指主刑，而不含附加刑，免予刑事处罚的更不算。原因如下：第一，单处附加刑如罚金、剥夺政治权利等，本身不限制行为人的人身自由，犯罪情节相对轻微，不符合从业禁止令有预防再犯罪需要的实质条件;第二，权利从业禁止令的期限是自行为人刑罚执行完毕之日或者假释之日起算的，若免予刑事处罚，也就没有刑罚执行或者假释一说，自然无法适用从业禁止令。

（4）内容条件：禁止从事职业的范围

职业，指“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作”。从业禁止条款所述的职业，涵盖了所有不违反法律强制性规定的合法职业，而盗贼等不法职业不在其列。目前有近三十部刑法之外的法律和有关决定对因犯罪受到刑事处罚的人有职业资格限制的规定：七部与担任公职有关，如禁止担任公务员、法官、检察官、驻外外交人员等;十六部规定禁止从事特定职业，如教师、公司的董事、监事、高管等;还有部分规定禁止从事特定活动，如造成交通事故后又逃逸的人终身禁驾，那么其当然也不得担任司机的职业。针对以上犯罪，法院在适用从业禁止令时要从其规定。

4、结语

刑法中的从业禁止制度主要意义体现在：第一，使我国的从业禁止制度逻辑更完整，既赋予了法官更多的自由裁量权，又避免了行为人不知晓从业禁止规定的窘境;第二，于立法中构建与完善了我国的保安处分体系。自《刑法修正案（九）》施行以来，其在实践中获得了一定的运用，但离充分发挥其价值还有很长的路要走，期待这一制度能在打击职业犯罪方面有更多的作为。

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（作者单位：武汉大学法学院）