三权分置背景下农村土地经营权抵押规则之构建

2019-09-10张晓娟

重庆社会科学 2019年9期

张晓娟

摘要：随着“三权分置”政策的推进和农村承包土地经营权抵押融资试点工作的展开，承包土地经营权抵押在法律制度层面的构建被提上了议事日程。依据民事权利体系的构成，承包土地经营权应当是产生于农村土地承包经营权之上的次级用益物权。在设计承包土地经营权抵押规则时，应当注意到该权利自身的特点，在现有抵押制度基础上有针对性地进行制度安排。而在设定抵押时，既要遵循一般抵押融资交易的规律又要充分考虑承包土地经营权的特性。在设计抵押权实现规则时，则主要关注权利实现成本，以促进承包土地经营权抵押融资交易的发展。

关键词：土地承包经营权;土地经营权抵押;三权分置

[中图分类号] D912.3 [文章编号] 1673-0186（2019）09-0017-009

[文献标识码] A [DOI编码] 10.19631/j.cnki.css.2019.09.002

农业现代化是我国经济发展过程中无法回避的一个重大课题，现代农业以集约化、规模化和先进技术及农业设备快速推广为特征，对资金需求旺盛。现阶段我国农业资金投入的主体为国家（即政策性资金），这部分资金的投入远远无法满足农业经济发展的需求。市场经济中，市场是资源配置的主要手段，各种生产要素是随着资金的流动实现市场化配置的[1]。因此，农业经济发展的资金投入应当主要依靠市场来实现。但从实践情况来看，资金市场对农业资金投入缺乏热情。归根结底，这是因为农村金融的供给与需求失衡，农业发展的资金需求难以通过市场得到充分满足，这一现状已经严重妨碍了我国农村经济发展。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农村居民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”2014年的中央1号文件指出要落实土地集体所有权、稳定农村居民的承包权，并提出了“土地经营权”这一概念，允许将其用于抵押担保。农地“三權分置”的改革思路为活跃农村金融市场，打破资金供给与需求之间的障碍提供了一个全新的途径。

一、农村土地经营权抵押融资之政策演进与制度困境

随着中央政策的推进和农村土地权利抵押融资试点工作的展开，将“三权分置”进行法理解构，使其上升为法律语言，并从法律制度层面进行规则建构，已成为法学界面临的主要课题之一。

（一）农村承包土地经营权抵押融资改革的政策演进

在2014年中央1号文件出台以前，农地抵押担保主要是在集体所有权和承包经营权的“两权”结构下进行的。2008年国务院以《关于武汉城市圈资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革试验总体方案的批复》批准武汉为“两型社会”试验区，并赋予其先行先试的政策创新权。2009年成都和重庆被批准为统筹城乡发展综合配套改革试验区，农村土地经营权抵押在重庆和成都两地得到一定程度的探索和创新。2010年7月中国人民银行、银监会、证监会和保监会联合下发指导意见，提出在保障农村居民承包权、土地农业用途和土地集体所有性质的前提下，就农村土地权利进行相应抵押贷款试点的探索，以增加“三农”贷款的有效方式和手段。为贯彻上述政策，除了上文提到的地区外，全国多地（如安徽、浙江、山东、湖南、福建、广西等）专门出台了农村土地承包经营权抵押融资的试点办法及相关政策。即使有的地区并未出台具体的政策和规范性文件，但相关试点工作仍在进行，这些地区在农村土地承包经营权抵押融资方面做了不少尝试和创新。

为落实2014年中央1号文件，国务院于2015年8月10日发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农村居民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）。指导意见指出，要按照所有权、承包权、经营权“三权分置”的政策目标和促进经营权流转有关要求，落实农村土地的用益物权并赋予农村居民更多财产权利，在“两权”模式下促进农地抵押贷款业务的开展，有效利用农地资源，从而促进农村居民增收致富和加快农业现代化发展。《指导意见》提出了试点工作的总体要求，包括试点工作的指导思想和应当坚持的基本原则，并对试点任务和组织实施进行了具体规定。同时，为使各地的试点工作得以合法化推进，全国人大常委会做出决定，《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》中关于农村土地承包经营权不得抵押的规定在实行农地抵押融资试点的上述区域内暂停适用。

2016年3月15日，五部委联合发布《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（以下简称《暂行办法》），从条件、程序等方面对开展土地经营权抵押贷款试点工作进行了具体规定，据此全国多个地区开始了农地抵押贷款试点。根据《暂行办法》，农村承包土地的经营权抵押贷款是指以农村集体成员的土地承包经营权设定抵押，由符合条件的农村居民或者从事农业经营的主体向银行业等金融机构获得借款，并在贷款合同约定的期限内向银行还本付息的贷款。《暂行办法》的出台，实际上是对前述政策的落实，至此，农村承包土地的经营权抵押贷款试点工作有了可操作性。

2018年中央1号文件指出，“三权分置”制度的完善应当在不改变农村土地集体所有的性质和集体成员与集体的承包关系的前提下，对土地经营权给予平等保护。土地经营权可以为金融机构的债权提供担保，同时，土地经营权还可以作为财产权利入股从事农业生产的企业。随着相关政策的推进，将“三权分置”以法律制度形式固定下来，使其从政策上升为法律，已成为当前亟待解决的问题。

（二）农村土地经营权抵押融资的制度困境

关于农村土地承包经营权是否可以用于抵押融资交易，我国现行法律根据其客体的不同做了不同规定。根据现行法规定，以招标、拍卖等方式取得的“四荒地”土地承包经营权，为法律规定的可以抵押的财产;而土地承包经营权若是以家庭联产承包方式取得，则权利流转方式仅限于转包、出租、互换或者其他方式。有学者认为从法律解释的角度，既然已经允许土地承包经营权转让，自不应限制土地承包经营权的抵押[2]。但从立法者的意图来看，是禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权进行抵押的[3]。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）延续了以上思想，其明确规定以家庭联产承包方式取得的农村土地承包经营权为禁止抵押财产。

《物权法》起草过程中，曾经一度将抵押纳入土地承包经营权的流转方式，允许有条件地将土地承包经营权用于抵押担保交易，但后来发生了逆转，因为立法者认为，我国存在城乡二元结构，目前广大农村并未像城市那样建立起了较为完善的社会保障制度，土地对农村居民而言不仅是生产资料，还是赖以生存的基本保障。万一不能如期偿还贷款，银行依法行使抵押权，农村居民可能会丧失土地承包经营权，从而失去生活保障，从我国现实情况而言，尚不具备全面解禁土地承包经营权抵押的条件。上述立法态度体现在了后来正式颁布的农村《物权法》中。虽然《物权法》与《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）在土地承包经营权能否抵押这一问题上立法态度一脉相承，但二者还是存在一定差别。根据《物权法》的规定，农村土地承包经营权若是以家庭承包方式取得，则流转方式为转包、互换、转让等。而对于 “四荒地”承包经营权，其流转方式更为宽泛，不仅包括转让还包括了入股和抵押等方式。从具体表述来看，《物权法》第一百二十八条将《承包法》中的“或者其他方式”改为“等方式”，并去掉了“出租”这一流转方式。《物权法》第一百八十四条则以列举的方式规定了不得抵押的财产，明确指出耕地、宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押，即耕地承包经营权不能用于抵押担保交易。在我国农村，除了耕地，林地也是以家庭承包方式取得，但结合《物权法》第一百八十四条和第一百八十条第一款第七项的规定，立法意旨应当并不禁止林地承包经营权抵押。

综上，我国现行法律制度尽管对农村土地承包经营权抵押的规定不尽相同，但立法者态度基本一致，即土地承包经营权若以家庭承包方式取得，则禁止其用于抵押融资交易。究其原因，主要是因为在现阶段，农地不仅具有资源功能，更承载着社会保障功能，一旦允许将农村土地承包经营权用于抵押融资，则农村居民失地的风险大大增加，这极有可能导致农村居民失去基本生活保障，给社会稳定带来负面影响。“三权分置”政策和理论的提出及推进，为解决我国农业发展资金瓶颈问题提供了新的思路。然而，其面临的制度困境也是显而易见的[4]。“从现行的政策性文件来看，其对用于抵押融资的客体即农村承包土地使用权的表述并不一致，这在一定程度上体现了农村土地制度改革的经济逻辑与法律逻辑之间的冲突。”[5]事实上，现行法律体系中，并不存在“土地经营权”这一权利类型。“法律上尚无‘土地经营权’依法产生的规则和进入交易机制的规则，因此中央提出的该权利可转让、可抵押的要求事实上无法落实。”[6]

二、农村土地经营权抵押融资的私法逻辑

我国现行法律制度对耕地使用权禁止抵押，体现了特定时期经济发展的需求。有学者认为，土地解决了农村居民的基本生存问题，农村居民能够依靠农业收入解决多种生存需要，农地收入是农村居民基本的、首要的收入来源[5]。基于此，不少学者认为，在我国社会保障制度尚未建立健全的背景下，出于对农村居民基本生存保障的考虑，应当限制农村土地承包经营权的抵押。笔者认为，时至今日仍然以农地的社会保障替代功能为由禁止农村土地使用权用于抵押融资是有待商榷的。随着经济发展和社会变迁，城乡二元结构对农村居民的限制作用正在消失，农村居民可以离开土地到城市工作，其在城市工作获得的收益远比从土地上获得的收益可观，农村居民对土地的依附程度在日益降低。随着越来越多的农村居民在城市谋求职业，土地所承载的就业保障和生存保障功能越见式微。同时，随着统筹城乡社会保障制度改革的推进，农村社会保障制度终将完善，土地的社会保障替代功能终将失去存在的必要。

资金投入不足是当前我国农业经济发展受阻的主要原因。在市场经济条件下，农业资金投入应当遵循市场规律，充分发挥农地的财产属性和融资潜能，通过市场配置突破资金瓶颈，从而在农业生产中实现生产要素的市场配置。对资金的供给方而言，资金安全是其输出资金的底线，如果保障资金安全的目标不能达成，则资金供应方不可能将资金投入到市场。在融资交易中，用可变现的财产提供担保是促进交易的常用手段，也是资金供给方乐意接受的方式。故欲通过市场实现农业资金投入则需要有大量可用于担保融资交易的财产。土地是重要的社會财富，基于集体成员身份取得的农村土地承包经营权是农地上农村居民享有的主要财产权利之一，也是其财产的重要组成部分。但是，正是由于农村土地承包经营权的取得是基于集体成员身份，这在一定程度上给该权利的自由流转制造了障碍。不能自由转让的农村土地承包经营权显然无法满足融资担保交易的需求，不能为资金供给方提供有效的担保。可供担保财产匮乏正是造成我国农业经济发展资金市场投入不足的根本原因。如何在保障农村居民不失去土地的前提下，最大限度发挥农村土地的融资担保功能，促进农村土地相关权利的自由流转，从而满足农业经济发展资金需求，是我国农业现代化必须面对和解决的一个重大问题。

国家通过对土地权利体系的安排，在不同时期不同主体之间进行土地资源分配，在此基础上构建财产权体系，从而实现社会财富分配，进而达到规制社会、建立起基本社会秩序的目的[7]。“三权分置”破解了“两权”结构模式下，农村土地承包经营权作为用益物权的财产权属性与其资格性权利属性之间的僵局，创造性地提出将承包土地经营权作为抵押融资的客体，从而避免了农村居民在抵押融资担保交易中丧失土地的可能。有学者认为，“三权分置”兼顾了公平与效率，其既保持了农地的保障功能，又体现了农地的经济属性，能够更好地促进农地的市场配置效率[8]。“三权分置”理论使我国农村土地权利从“所有权—承包经营权”的二元结构进入“所有权—承包经营权—经营权”的三元结构时代，这充分反映了经济发展对法律制度构建的深远影响和变革要求。但在现行法中，体现农村土地承包关系的权利是农村土地承包经营权，其性质为设定在农村土地集体所有权上的用益物权。在现有物权体系中，不存在所谓的“农村承包土地经营权”。因此，构建农村承包土地经营权抵押制度的逻辑起点是将其纳入现行物权体系，使其成为真正私法意义上的财产权利，这是其自由流转、成为可用于抵押融资担保交易财产的前提。

“三权分置”最初是由经济学界提出，如何将这一经济学理论用法律语言准确表达，是构建农村承包土地经营权抵押制度首先要解决的问题。“三权分置”首先要求坚持农村土地的集体所有，在此前提下将农村土地权利体系分解为土地所有权、土地承包权和土地经营权三权，实现土地经营权市场化流转。政策转化为法律制度，并不是简单地将政策的内容复制粘贴，而是要考虑法律体系的自洽性，既要体现政策精神，又要符合法律自身的逻辑。故在现行制度框架内，如何将农村土地经营权融入现有物权体系，是一个需要探讨的问题。新修订的《中华人民共和国土地承包法》虽然规定了土地经营权，但并未明确土地经营权的性质。学界对“三权”中土地经营权的性质认识并不统一。有学者认为，农村土地经营权并不是一项具体的民事权利，而是各种农地使用权的总称[9]。也有学者认为，农村土地经营权的权利主体与作为承包权人的农户之间是一种债权关系，这种法律关系属于合同法范畴，由于农村土地经营权是基于流转双方签订的合同而产生的，故其权利属性应为债权而非物权[10]。但是笔者认为，根据“三权分置”政策设计，农村土地经营权是从农村土地承包经营权派生而来，二者应当具有同等法律地位的独立财产权，其性质在法律上应表达为用益物权更为妥帖。

促进农地抵押担保交易的前提是农村土地集体所有不能动摇，因为农户通过取得承包经营权的具体方式体现土地的集体所有。有学者认为，农村土地承包经营权具有显著的身份属性[11]，农村土地的市场化属性主要由农村土地承包经营权派生的土地经营权体现。“三权分置”关于农村土地承包经营权与农村土地经营权关系的表述为在法律制度层面上落实该政策提供了参考路径，但能否直接将上述政策表达直接引入相关法律制度，则需要进一步探讨。农村土地承包经营权是用益物权的下位概念，在该权利上再设定一个次级用益物权在法理上是否具有可行性？随着社会发展和科技进步，物权的客体不再限于有体物，权利可以成为物权客体在大陆法系已被普遍承认。根据大陆法系通说，民事权利的客体可以分为两个层级，第一个层级是物或者精神上创造的权利，第二层级即为权利[12]。民事权利的客体可以分层级，这意味着农村土地承包经营权成为其他物权的客体具有合理性和正当性。同时，在某一具体用益物权上再行设定新的用益物权是有先例可循的。德国民法上就有类似规定，当某人于他人土地上取得地上权之后，其亦可以在该地上权上为第三人设立次级地上权[13]。因此，在农村土地承包经营权之上再设定土地经营权，从法理基础及立法技术层面均不存在障碍。故在法律制度层面而言，农村土地经营权应为设定于农村土地承包经营权上的一项独立物权，这是保证其具有市场品格、能够被用于抵押融资担保交易的逻辑起点。

三、农村土地经营权抵押融资的规则构建

农村土地经营权是按照“三权分置”的思路在农村土地承包经营权上设定的次级用益物权，其产生方式、权利内容等与其他土地上用益物权有明显差别。因此，在制度安排上，有必要针对其自身特点，结合现行制度，重点关注以下几个问题。

（一）土地经营权抵押的客体范围问题

农村居民作为集体成员享有农村土地承包经营权是农村土地集体所有的具体表现形式，而农村土地经营权则是基于土地流转的需要从农村土地承包经营权派生而来的，这样的安排反映了经济现实对农村土地权利流转和配置的需求。从性质上看，农村土地承包经营权属于用益物权，其应当被允许用于抵押担保交易。但现行制度只允许“四荒地”承包经营权用于抵押融资，而以家庭为单位承包的承包经营权则禁止抵押。这是因为现行制度下，农村土地承包经营权是一种带有身份属性的权利，将其用于抵押，会在实现抵押权时遭遇制度障碍。因此，农村土地抵押融资担保交易不能以土地承包经营权为客体，而是应当以从农村土地承包经营权中分离出来的土地经营权为抵押物。

土地经营权用于抵押担保主要有两种情况：一是在权利主体已经通过合法流转取得土地经营权时，基于融资需要，该权利为债权人设定抵押权，二是在农村土地承包经营权人在出现资金需求时，从其权利中分离出土地经营权，以此权利为债权担保。在第一种情形下，权利人已通过合法的流转取得权利，农村土地经营权已经分离出来，这与以其他财产进行抵押融资交易并无区别。有争议的是在第二种情形下，如何设定抵押权。有学者认为，承包经营权人应当先为自己设定农村土地经营权，然后将该经营权为抵押物，为债权人设定抵押权[14]。但有学者对此持反对意见，认为根本无须先行设定经营权，而是直接以农村土地承包经营权为债权人设定抵押权，只是在抵押权实现时，处分的是经营权而非承包经营权[15]。

根据目前的政策安排，土地经营权产生于农村土地承包经营权，体现了土地承包不变和生产要素市场化的需求，实现了农村土地承包经营权和农村土地经营权在时间维度和社会维度上的分割。在 “两权”结构背景下，农村土地承包经營权解决了土地权利的初始分配，其承载了“平均地权”和社会保障替代功能，是一项带有资格性特征的基础权利。农村土地集保障功能和财产属性于一体，导致农村土地承包经营权在客观上无法实现自由流转，土地的财产属性无法充分释放。农村土地经营权的出现，在不割裂农户与土地法权关系的前提下，还原农村土地的资源性生产要素属性，使农村土地的财产价值得以凸显，使得充分发掘农村土地的融资担保潜力成为现实。农村土地经营权没有身份属性，不承载社会保障功能，是一项纯粹的财产权利，具有能够自由流转的市场品质，故能够被用于抵押融资担保交易。“三权分置”政策的主旨在于通过“经营权”实现提高农村土地利用效率的愿景，又保留“承包权”以保障公平。因此，在以农村土地为对象的抵押融资担保交易中，抵押权应当是设立在农村土地经营权之上的。无论在何种情形下，都不能直接以农村土地承包经营权设定抵押权，这既与该权利的特性不符，又与“三权分置”的意图相悖。

（二）农村土地经营权抵押登记制度的构建

现行物权法就抵押权的设定规定了登记生效和登记对抗两种模式，即以不动产或不动产用益物权（主要是城市房屋所有权和城市土地使用权）为客体设定抵押权，唯有登记方产生物权变动效果;以动产为客体设定抵押权的，则登记为对抗第三人的要件而非生效要件。那么，农村土地经营权用于抵押是采用登记生效模式还是登记对抗模式？农村土地经营权产生于农村土地承包经营权，二者的公示方法是否必须保持一致？在现行法中，农村土地权利只有“四荒”土地承包经营权可以用于抵押，对于此类抵押权，物权法采用登记生效模式。以耕地为客体的承包经营权的权利变动，登记仅为对抗要件。之所以对二者区别对待，主要是因为二者的取得方式不同，前者财产权利属性明显，市场化程度较高，采用登记生效模式有助于保障交易安全，减少交易成本。基于“稳定农村土地承包关系，并保持长久不变”的政策立场，稳定性成为后者的内在要求，这一特点导致其在流转中呈现出一定程度的封闭性。同时，后者的流转主要在本集体成员或者熟人之间，是典型的“熟人社会”，基于地缘、血缘等关系，流转双方及第三人比较熟悉，无须通过登记公示物权变动[2]。新修订的土地承包法沿袭了现有规定，仍将登记作为土地经营权物权变动的对抗要件。

尽管农村土地经营权产生于农村土地承包经营权，但其是一项独立的物权，其物权变动模式无须与后者捆绑。抵押财产本身的取得采用何种登记模式与以其为标的之抵押权的设立采用何种登记模式之间并无直接关系，二者在物权变动模式选择上无须保持一致[16]。农村土地经营权与农村土地承包经营权不同，其权利的取得非基于特定身份，权利不承载生存保障功能，是完全市场化的财产权利。土地经营权在性质与功能上与“四荒地”承包经营权类似，其流转主要是通过公开市场而非以地缘、人缘等为纽带形成“熟人社会”，从维护交易安全和物尽其用出发，以农村土地经营权为客体设定抵押权采用登记生效更为妥当。

根据在先登记原则，不动产权利的各项变动均应以初始登记为基础[17]。因此，应当先完成农村土地经营权登记，然后再在此基础上登记抵押权。目前，农村土地承包经营权登记采取的是人的编成主义，即登记簿以户为单位，多块承包地一并登记。但人的编成主义弊端明显，易增加交易相对人的查询成本。在市场交易中，交易成本越低就越能增进资源的有效利用，促进社会财富的增长。一般而言，交易成本包括认识成本、协议成本、规范成本、防险成本与争议成本等[18]。物权变动公示生效有利于降低认识成本、协议成本及防险成本，但人的编成主义在认识成本上高于物的编成主义。农村土地经营权是建立在农村土地承包经营权上的次级用益物权，二者的客体都是承包土地，故设定农村土地经营权时需要在农村土地承包经营权登记簿上进行登记。从有利于农村土地流转的需求出发，土地经营权登记应当选择交易成本更低的物的编成主义。

选择哪个机构进行登记，目前试点地区的普遍做法是由县级主管农业的部门负责登记，《暂行办法》还规定政府授权的相关交易平台亦可办理抵押登记工作。但根据物权法的规定，土地承包经营权的登记机构为县级以上人民政府。可见在实践中，相关登记机构并不统一。登记机构不统一会造成交易相对人查询成本、风险成本等交易成本上升，妨碍正常的市场交易，降低权利流转的效率。因此，在未来对农村土地经营权进行法律制度上的安排时，应当规定上述农村土地权利的登记交由统一登记机关办理。

（三）农村土地经营权抵押的实现方式与路径

现行法中，拍卖、变卖和折价为抵押权的实现方式，那么以农村土地经营权为客体的抵押权在实现时是否可以通过上述方式实现呢？新修订的《土地承包法》只规定了担保物权人有优先受偿权，并未具体规定担保物权实现方式。农村土地的农业生产属性决定了接受土地经营权流转的一方必须有从事农业生产经营的能力。从现有的试点来看，土地经营权的抵押权人均为银行等金融机构，其显然不具备农业生产经营能力和条件，故其抵押权不能通过折价方式实现。在农村土地经营权抵押融资中，抵押权人可以通过拍卖和变卖农村土地经营权实现债权的优先清偿。首先，债权人实现抵押权时对土地经营权的处分不涉及土地承包关系，对“坚持集体所有、稳定承包关系”的政策主旨不造成任何冲击;其次，土地经营权是建立在农村土地承包经营权之上的次级用益物权，当事人依意思自治形成以土地经营权为客体抵押权法律关系，当债务人到期不履行债务时，债权人有权通过拍卖、变卖土地经营权实现债权清偿;最后，从效率的角度而言，不应对抵押权的实现设置障碍，因为这极易造成债权人因担心抵押权难以实现而不接受农村土地经营权抵押，这与推进土地经营权抵押融资的初衷相悖。

由于农村土地权利市场化程度不高，加之要求受让人有农业生产经营资质等限制，在处分农村土地经营权时，有可能面临无人受让的窘境。因此，在制度构建时应当考虑到这一现实问题，并做出合理的回应。从现行实践来看，重庆的做法是成立农村资产管理公司，当农地抵押权通过拍卖、变卖不能实现时，由该资产管理公司负责对农村土地承包经营权进行流转;而吉林省的改革模式与重庆不同，其做法是通过政府设立的物权融资平台与农户签订转包合同，当农户到期不能偿还贷款时，物权融资平台代其向金融机构偿还，然后物权融资平台通过流转农户转包的农村土地承包经营权获取收益，当平台通过流转获得的款项达到农户借款本息时，平台将土地承包经营权返还给农户。上述两种模式虽然在具体制度设计上有所不同，但其出发点都是为了解决农地抵押实现难的问题，对将来的制度构建具有参考价值。因此，当债权人无法通过拍卖、变卖方式实现农地抵押权时，应当将农地交由有農业生产经营能力的第三方接管，债权人通过从第三方获取经营收益的方式使债权得以清偿。当债权得到完全清偿后，抵押权消灭，农地应当返还给抵押人。

在现行法下，抵押权的实现不再像以往那样必须通过诉讼实现。根据《物权法》规定，当抵押权实现条件具备时，抵押权人和抵押人可以通过协商实现抵押权，如果协商不成，抵押权人无须向法院提起诉讼，可以直接向法院请求拍卖、变卖抵押财产。《民事诉讼法》也对抵押权实现的非讼程序做出了相应规定。人民法院在受理债权人的申请后，应当进行审查，经审查符合法律规定的，则直接以裁定书的形式裁定担保财产拍卖、变卖，该裁定可以作为申请强制执行的依据。这样的制度安排减轻了当事人的讼累，使抵押权人不必经过冗长的程序便可以实现债权的优先受偿，降低了交易成本。而在实践中，部分地方在推进相关试点工作中却没有遵循上述规定，而是仍然要求债权人向人民法院提起诉讼，这种做法无疑会增加债权人的权利实现成本，从而导致抵押融资交易成本的增加。因此，在将来构建土地经营权抵押规则时，应当明确抵押权人有权径行向人民法院申请通过拍卖、变卖实现权利。

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