行政约谈裁量权的外部规制

摘  要：行政约谈作为一种兼顾弱强制性和双方合作属性的新型行政方式，这几年已经开始逐步发展。但是由于行政约谈所具有的一系列问题，导致行政约谈适用过程中的政府裁量权的“失位”与“越位”。而信息的不公开与救济权利的缺失是导致这一问题的主要原因。如何对行政约谈裁量权进行外部规制成为一个至关该制度实施效果的现实问题，为此本文将从信息公开、诉讼救济、赔偿补偿机制三方面的外部规制角度研究。

关键词：行政约谈裁量权;信息公开;权利救济

一、行政约谈裁量权的滥用

（一）约谈的失位

约谈失位可以细分为以下几种情形：

1.有选择性的约谈。例如大量外资企业以及当地纳税大户企业存在严重污染问题，但是当地政府出于地方保护以及当地经济发展的考虑，甚至还存在一些不正当的幕后交易原因，迟迟不肯倾听民众的声音开展环保行政约谈。这种现象不仅导致当地环境的破坏，而且极易激起民众对于环境保护渴望的大规模发声甚至个别的环境信访问题，损害政府的公信力。

2.流于形式的约谈。造成这一问题的原因有行政机关和行政相对人两方面。首先，从相对人角度而言，现行约谈过程仍注重的是惩戒，两者之间的对立关系尚未打破。从而导致约谈对象对于被约谈的消极、抵触心理，使得约谈成效大打折扣。或是引起约谈对象表面上的积极主动假象，看似达成最终整改协议，实则后期不会履行甚至仅仅是短期内应付了事。这一问题在环境约谈领域极为突出。如2015年2月，山东临沂市长就曾因为该市的环境污染问题被环保部公开约谈，在当年之后的几个月中，环境质量得到了明显改善。但仅仅两年后，临沂环境空气质量就出现了大幅反弹，使得临沂市政府不得不紧急约谈十个部门，以消除辖区内大气污染隐患问题。其次，对于行政约谈人员而言，由于约谈过程的封闭性，或是行政人员法制意识的薄弱，导致约谈效果大打折扣。

（二）约谈的越位

1.以谈代罚的约谈。随着市场经济发展，在税收领域更是表现出了一种行政约谈的“辩诉交易化”这一新现象。另一方面，约谈过程中的透明度与程序化要求低，使得这一制度极易受到人为干扰，权力极易受到侵蚀。

2.对市场竞争机制的干涉。近年来，多地政府约谈共享单车企业，叫停共享单车的停放，甚至要求减少单车的数量，禁止共享单车进校园。虽然这样解决了之前的各共享单车企业跑马圈地的盲目性，没有针对性，并且有利于缓解因单车过多导致的道路拥堵现象，提高单车利用率。对于解决上述问题的短期效果毋庸置疑，但其长期效果如何，是否形成了对市场的过分干预，是否埋下了毁坏市场竞争机制的长期风险也未可知。政府禁止企业投放单车，虽然对于北京、深圳等大型一线城市解决单车饱和问题是有成效的，但是对于二三线城市而言，盲目跟风未免有手伸的过长的嫌疑。

二、行政约谈裁量权问题的原因分析

（一）约谈信息公开力度不强

约谈之后的信息公开大部分都是不全面的，即便是约谈结果的公开，也仅仅是一些很官方、很粗略的话。这也从侧面反映了一些行政约谈空有约谈之名，但是却流于形式的现状。另一方面，对于约谈的后续发展信息也缺乏跟踪，民众对于约谈过程、约谈结果、约谈后续信息的缺失，又会促进行政权的天然扩张属性的不断发展，行政裁量权是否合法行使也会受到合理质疑。

（二）权利救济的缺失

由于行政约谈以柔性执法方式为特征，或者说是非强制性，但是随着这一新型执法方式的大量运用，公权力行使的失当不可避免，如何对相对人进行有效的权利救济就显得十分必要了。而救济权力的缺失，会直接影响约谈制度的效果，降低公众对其的认可度，使其逐渐丧失原本优势。

三、开放式模式下行政约谈裁量权的外部监督

（一）妥善处理约谈过程中的信息公开

行政约谈制度分为几个步骤，约谈的启动，约谈的过程，是否达成约谈协议与协议的内容，协议的实施效果。首先，对于约谈的启动而言，要充分保障相对人的知情权，在恰当的时间利用合理的方式通知潜在的约谈对象，使相对人能够做好充足的准备以真正参与到约谈制度中去。并且，对于社会公众而言，可以对约谈的启动进行公开。对于一些涉及民生或是引起社会广泛关注的问题，对企业约谈时应该进行公告。例如，2018年6月，针对抖音在搜狗网站投放的广告中存在的侮辱英烈问题，北京市网信办、北京市工商局决定联合约谈抖音、搜狐公司。

对于二者是否达成整改协议，以及协议的具体内容。由于整改协议是由平等主体在自愿协商的基础上达成的具有类似合同性质的文本，因此，对于二者约谈的结果以及约谈的内容是否要公开，公开哪一部分，应该参照合同法领域的自愿原则。但是，如同上文所说，如果约谈内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等可以不公开或法定不公开的事项，由约談主体进行审查。总而言之，无论何种情况，原则上约谈结果都是要公开的，但是涉及商业秘密、个人隐私的，可以不公开，约谈的最终结论可以进行概括性公开。

达成整改协议后，企业有几种实施行为：或是全部按照协议内容进行整改，或是完成了一部分约定的内容，或是完全放置一旁，不做任何整改。为了防止后两种行为，实践中的通常做法是要求被约谈企业在一定期限内上报履行情况，否则将施以加重处罚或限制资质，但这种要求具有的强制性已经达到相对人几乎不可能抗拒的程度。另一方面，如果企业完成了一部分或是完全没有整改，行政机关也可以对其违法行为按照其违反的法条进行处罚，而无需对其拒绝履行行为进行处罚。

（二）保障约谈对象的诉讼救济

关于约谈的性质，学理上有行政事实行为与法律行为之争。根据笔者的调查，支持其属于行政法律行为的学者居多。首先，在诉讼之前可以先进行和解程序，由于现行约谈机制的封闭性，使得诉讼中证据的取得有一定困难，因此可以先进行和解程序，使约谈结果得以保存。其次，在审判依据上，由于我国目前对于约谈的专门性法律约束匮乏，并且立法层级低，同时鉴于行政约谈的平等协商属性，可以引用私法领域的信赖保护原则，以及行政法基本原则等法源作为基本的审理依据。

（三）完善约谈对象的行政赔偿与补偿机制。

行政赔偿制度具有不同于诉讼制度的独立价值：行政赔偿不是纠正某种行为，而是意图补偿因某种行为而产生的损害。在这种情况下，其所关心的主要是具备了何种要件才能导致受害者方面发生损害赔偿请求权。所以，在约谈制度中发展行政赔偿制度是有必要的。

行政约谈中的行政补偿应该适用于约谈机关的行为不违背法律的强制性规定，是在当时的政策选择、公共利益需要等的考虑下对约谈对象提出的规制要求。约谈对象按照约谈机关的要求做出了相应的整改，但是却由于其他方面原因例如社会生活或市场经济的千变万化而遭到了利益减损。因为存在以下这种情形：在当时的约谈机关提出的整改措施具有一定的合理性，但是在约谈行为不存在时，企业的利益减损是有很大可能避免的。对于这种非违法责任，基于公平理念，约谈机关也应该对企业的利益减损作出适当补偿。补偿的方式可以采取金钱补偿，也可以是在后续的资源调配上给予一定的优惠等间接补偿方式。

参考文献

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[5]梁辰.北京市网信办、工商局依法约谈抖音、搜狗已责令清除内容并整改[EB/OL].（2018-6-06）.http：//news.sina.com.cn/c/2018-06-06/doc-ihcqccip5777068.shtml.

[6][日]盐野宏，杨建顺译.行政救济法[M].北京：北京大学出版社，2008：2.

作者简介

张畅（1994—），女，汉族，山东烟台人，硕士研究生;单位：山东师范大学;研究方向：宪法学与行政法学。