关于行政责任折抵刑事责任的思考

方照明

摘 要：关于行政责任折抵刑事责任，在我国的《行政处罚法》和《刑法》中都有相应的基本规定，但是在如何适用上却存在着不同的观点和理解。单纯的采用替代主义或合并主义均存在违背法律适用的相应原则。因而在法律适用上，我们不能只是从个别法条规定就想当然的推导、概括适用某种处理方法;在解释法律时，也不能只注重法律规范的文义或其逻辑，而是应该结合立法的目的，在立法体系范围内去寻找最合理的法律适用，这样的适用才是具有永久性和生命力的。

关键词：行政责任;刑事责任;折抵;一事不再罚

一、行政责任折抵刑事责任的本质

行政责任折抵刑事责任其本质涉及到法学理论上的法律责任竞合问题。在学理上，通说认为，广义的法律责任竞合是指由于发生了某种法律事实，导致行为人的同一个违法行为至少符合两个以上不同性质的法律责任的构成要件，依法应当承担两种或两种以上的法律责任，而应当承担的这些责任之间相互冲突或并存的现象。如果应当承担的责任之间产生相互冲突的现象则是狭义的法律责任竞合，如果应当承担的责任相互之间可以并存，则是法律责任的聚合。

从理论上来说，法律责任竞合产生的原因是法规竞合，或称为法条竞合。因为不同的部门法律规范，甚至是同一部门的法律规范，虽然各自从不同的角度对不同的社会关系加以调整，但根据其立法目的、立法宗旨以及立法体系、法律规范之间的衔接的需要，又由于法律规范本身具有抽象性，需要法律规范的社会关系的复杂性，不可避免的会产生不同的法律规范在调整社会关系时出现一定的重合现象，使得同一个违法行为同时触犯了多个法律规范，构成多种法律责任，这就引起了法律责任竞合问题的形成。

我国的法律规范对责任竞合问题存在着大量的规定。如《合同法》第122条的规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”《侵权责任法》第4条第1款规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”《民法总则》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。”《英雄烈士保护法》第26条规定：“以侮辱、诽谤或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，依法承担民事责任;构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”而在行政法上，这样的规定更是大量的存在。这些规定，不仅体现了不同法律部门之间的不同性质的责任竞合，也体现了同一部门法律内部同质但不同形式责任的竞合。

根据以上基本理论，我们就很容易理解，即行政责任折抵刑事责任的问题，其实质就是行政责任和刑事责任的竞合问题。也就是同一行为人的同一违法行为既违反了某一行政法律规范也触犯了某一刑事法律规范的规定，是一个双重违法行为，既具备承担行政法律责任的构成要件，也具备承担刑事责任的构成要件，因此，该违法行为人可能需同时承担两种不同的法律责任。产生该现象的原因也是因为行政法律规范和刑事法律规范在立法上针对同一个社会关系分别从不同的角度进行了调整。

如果通过考察，我们可以发现，在我国的行政法律规范和刑事法律规范中，出现对同一社会关系进行调整的立法现象非常普遍。这是因为行政责任与刑事责任相对于民事责任这个私法责任而言，两者都是公法上两种重要的责任形式。二者既有本质上的区别，又有内在的相互关联。按照法学的一般理论，如果一个违法行为违反了行政法律规范，但未达到刑事法律规范规定的严重程度，则行为人只需承担行政责任;当该违反行政法律规范的行为达到了“情节严重”的情形，触反了刑事法律规范的相关规定时，那么该行为就会构成犯罪行为，行为人就可能需要承担刑事责任，即该行为具有双重违法性。由于双重违法性的存在，又决定了对该行为人需承担责任的双重性和科以处罚的双重性，即从理论上来讲，既要追究其行政法律责任，进行行政处罚，又要追究其刑事责任，给予刑罚处罚。当然，这需要满足两个条件：其一，它要求行政责任和刑事责任所评价的对象，即违法行为应当是同一个，即应该是同一个行为同时触犯了行政法律规范和刑事法律规范，如果二者所评价的不是同一个行為，也就与竞合问题无关;其二，需要追究行政责任与刑事责任所保护的法益应当是相同的或者是相似的，如果二者针对的是完全不同的法益，如一个是私人利益，一个是国家利益，则也不可能形成二者竞合的结果。

行政责任和刑事责任竞合的现象在司法实践中经常出现。那么，我们现在面临的问题是，在司法实践中，当出现行政责任和刑事责任竞合的现实案件时，我们是只是简单机械僵化地适用行政法律规范和刑事法律规范，即既追究行为人的行政责任，又追究行为人的刑事责任呢？还是说根据某种法律适用的理论、原则或明确的法律规定来追究行为人的责任呢？笔者在下文，将根据我国现行行政法律规范和刑事法律规范的立法现状，结合法律适用的基本原则来探讨行政责任和刑事责任相互折抵的问题，以期抛砖引玉！

二、行政责任折抵刑事责任的有关法律规定和学界学说

我国《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，第28条第1款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”，第28条第2款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。我国《刑法》第44、47条均规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”，最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法解释》第359条第3款规定：“行政机关对被告人就同一事实已经处以罚款的，人民法院判处罚金时应当予以折抵。”

以上是我国现行法律中行政责任折抵刑事责任的主要规定，但在如何理解和适用这些条款上，理论界有着不同的看法，其中最具有代表性的观点有三种：

其一是替代主义。即当行为人的同一个行为既违反了行政法律规范又触犯了刑事法律规范时，不能要求行为人既处以行政责任又科以刑事责任，两种责任中只能选其一，并且在原则上只能选择科以刑事责任。

其二是合并主义。即当行为人的同一个行为既违反了行政法律规范又触犯了刑事法律规范时，在行政机关要求行为人承担行政责任的同时，有关司法机关仍可对其科以刑罚，追究其刑事责任。

其三是附条件并科主义。即当行为人的同一个行为既违反了行政法律规范又触犯了刑事法律规范时，行政机关和司法机关可以同时追究其行政责任和性质责任，但行为人承担了其中的一个责任的义务后，如果认为没有必要再执行另外一个时，另外一个责任义务可以免予执行。

通过分析以上三种学说观点，我们可以看到，第三种学说实质上是第二种学说在适用上的一种特殊情形。因此学界和实践界的观点归结起来其实就是两种：即替代主义和合并主义。但此两种学说观点均存在自身不可弥补的缺陷：第一，采合并主义，有违法律适用的“吸收原则”、“一事不再罚原则”等，不当适用将不利于对行为人的人权和财产权的保障;第二，采替代主义，则在实践中极易产生“以罚代刑”或“以刑代罚”情况的发生，与“违法与责任相适应”“罪责刑相适应”的法律适用原则相违背，亦与“依法行政”“罪刑法定”的法治理念相违背。

因此，在现阶段基于我国法制的基本现状，在法律适用上，我们不能只是从个别法条规定就想当然的推导、概括适用某种处理方法;在解释法律时，也不能只注重法律规范的文义或其逻辑，而是应该结合立法的目的，在立法体系范围内去寻找最合理的法律适用，这样的适用才是具有永久性和生命力的。

三、行政责任折抵刑事责任需要考量的因素

（一）立法上的考量

我们知道，行政违法与刑事犯罪之间的承接关系较为紧密，当行政违法行为达到严重程度时就构成犯罪行为。因此，违法程度的量的差别在我国行政违法和刑事犯罪上体现的比较明显。以醉驾为例，在《刑法修正案（八）》颁布之前，我国《道路交通安全法》规定：“醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。”《刑法修正案（八）》颁布后，我国《道路交通安全法》将以上规定修改为：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任;五年内不得重新取得机动车驾驶证。”显然当醉驾入刑后，我国在立法上不仅保留了“吊销机动车驾驶证”的行政处罚的能力罚，且还加重了能力罚—依法追究行政责任后，“五年内不得重新取得机动车驾驶证”，但同时却取消对该行为的行政拘留和行政罚款的行政处罚。

（二）比例原则上的考量

行政处罚是承担行政责任的一类主要方式，行政责任的承担还可以体现为对其他不利后果，如责令改正等。但行政处罚与之相比，行政处罚明显显现出了惩罚性的特征。它和刑罚一样是对已经发生了的行为的一种评价机制。当同一违法行为同时触犯行政法律规范和刑事法律规范，对之并处行政处罚和刑罚，是否符合比例原则就成为了一个值得思考的问题。比例原则要求对违法行为的处理必须体现妥当性、均衡性和必要性，如果采取并罚的处理方式，显然不符合均衡性和必要性要求。我们知道，有关机关无论是作出行政处罚还是作出刑罚，对社会上的其他人来说都具有教育和警示作用，对违法行为人本身而言，则可认为是对其过去实施的违反法律规定的行为所必须付出的“对价”。既然在一种行为已可达到相应效果的情况下，再并处另一处罚，显然已经没有必要。

（三）维护刑罚终局性上的考量

从处罚程度而言，刑罚是最严厉的处罚，也是维护社会秩序和法律权威的最后一道防线，具有终局性。但目前仍然有不少人还抱着刑罚针对某些犯罪行为的处罚过轻，因此需要辅之以行政处罚，以达到威慑的法律效果的观点。特别是当判处的罚金数额远低于行政罚款数额时，似乎并罚，即既处以罚款又科以罚金更可达到威慑目的。显而易见的是，这种出于非理智、非法治的简单思考和比较会在不经意中削弱刑罚在整个法律责任体系中的威慑作用和价值。

四、行政责任折抵刑事责任的适用方法

通過上述分析，根据我国现行的法律法规的规定，笔者以为，在处理行政责任折抵刑事责任时，应根据具体情况针对不同的情形采取适当的处理方法：

（一）先刑事责任后行政责任时的处理

1. 处罚性质内容不同的可以并处。人民法院已经对行为人作出了刑罚，行政机关在其职权范围内，认为需要进行行政处罚的，如果作出的行政处罚与刑罚在性质内容上不同时，行政机关可以在人民法院作出刑罚后再做处罚。如人民法院判决行为人应负刑事责任，判决要求对行为人执行拘役、有期徒刑等自由刑后，有权的行政机关还可依法给予行为人责令停产停业、罚款等性质内容不同的处罚。单位犯罪时，当人民法院依据刑法对单位直接责任人员追究刑事责任的，行政机关还可以对该单位依照行政法律规范的规定予以追究其行政责任，如吊销营业执照等。

2. 性质内容相似的处罚不得重复适用。对于人民法院已经作出刑事处罚的，有关行政机关必须严格遵循“一事不再罚的”原则，不得再作出与刑罚性质内容相似的行政处罚。如人民法院在判决中作出的是有期徒刑等自由罚的，行政机关即不能再处以行政拘留的处罚。因为有期徒刑和行政拘留二者在性质、内容和目的上都有相似之处，都表现为对人身自由的剥夺。只不过相对来说，刑罚是比行政处罚更严厉的制裁。由于刑罚的终局性特点，这时仅科以刑罚就可彰显对行为人的教育和惩戒的目的，就没有必要进行重复评价，行政机关就不能以相同的事实和理由再对行为人的同一行为予以行政拘留的行政处罚，以避免法律上的重复评价，有利于对人权的保护。

3. 免予刑事处罚、不予刑事立案或不需要追究刑事责任时的处理。我国《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”以及还有从业禁止的规定。国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送犯罪规定》）第10条规定：“行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理;其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。”第13条规定：“公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。”

当然，在理解上我们需要注意的是，并不是所有免于刑事处罚或不予以刑事立案或不需要追究刑事责任的行为人都要给予行政处罚，而是要结合违法行为人的主观恶意程度和违法行为的后果等对具体情况具体问题进行具体分析。对确实需要追究行为人行政责任的，必须依法作出行政处罚，并且应当在法定权限、法定处罚种类范围内依照法定程序作出行政处罚，不能作出法定范围以外的处罚。

（二）先行政责任后刑事责任时的处理

1. 性质内容不同的处罚可以合并适用。《移送规定规定》第11条第2款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。”以醉驾為例，当行政机关对醉酒驾驶机动车的行为人处以吊销机动车驾驶证的行政处罚后，人民法院认为行为人的行为已经构成了犯罪的，则人民法院仍可对行为人科以性质内容不同的刑罚，如判处拘役等自由刑。此时，性质内容不同的处罚同时适用，互不冲突，且不存在相互折抵的问题，并且也穷尽了对违法行为人的责任追究，昭示了法律的权威。

2. 性质内容相似的处罚应当相互折抵。比如罚款与罚金，性质上都是违法行为人的经济制裁，是对其财产权的强制性剥夺。只不过二者在制裁强度上不同，罚金的强度显然大于罚款。因此，在行政机关作出罚款的行政处罚决定后，人民法院如果认为制裁强度仍然不够，还不利于惩治犯罪、彰显法律的威严，仍然可以在作出判决时依据刑事法律规范的规定对行为人附加科以罚金刑。但根据《行政处罚法》第28条第2款以及《移送犯罪规定》第11条第3款的规定，罚款应当依法折抵相应罚金。因此，人民法院在依法判处罚金时应考虑行政机关已经作出了罚款的行政处罚的事实，应将罚款折抵相应的罚金，以符合罪刑相适应原则。再如根据《行政处罚法》第28条第1款以及《刑法》第44、47条的规定，对已被公安机关处以行政拘留并予以执行的行为人，人民法院依法仍然可以对该行为人处以限制人身的自由刑。但已经执行的行政拘留的时间应当折抵相应的刑期。《刑法》第44、47条的规定的“羁押”，根据立法解释当然包括行政拘留在内。

3. 特殊情况下的单罚。我国《刑法修正案》（七）第3条第1款规定：“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……。”第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”由此可见，《刑法修正案》（七）第3条第4款增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，即对纳税人的逃税行为追究刑事责任与否，需要考虑行为人是否积极配合税务机关，补缴税款、缴纳滞纳金，在法定期限内是否受到税务机关行政处罚或司法机关的刑事处罚为前提。如果符合《刑法修正案》（七）第3条第4款规定的情形，即使纳税人的逃税额达到了《刑法修正案》（七）第3条第1款的规定，也不予以追究其刑事责任，只予以行政处罚。

参考文献：

[1] 胡建淼.行政法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2015.

[2] 张明楷.刑法学（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.

[3] 李立众.刑法一本通[M].北京：法律出版社，2017.