推进市场经济应以民法为主导

2019-09-10蒋德海

北方论丛 2019年2期

改革开放40多年来，民营企业家对我国经济发展和社会进步的作用有目共睹。随着我国改革开放的深入，民营企业家的主体地位、法治环境、财产安全及法律保护等一系列深层次问题逐渐暴露。这些问题不解决，将严重影响我国市场经济的深化和我国民营经济的发展。本期推出四位学者的专题论文，从民营企业家法律保护的角度，论述深化我国市场经济的一系列问题。蒋德海教授从民法是市场经济的基本法角度强调市场经济要以民法为主导，认为民法是市场经济的权利宣言，是市场经济的根本大法，要通过市场经济的完善确立民法的权威。蒋晓伟教授把民营企业家保护的落脚点放在商会机制建设，强调属于市场的要还给市场，市场能解决的就应该由市场自己解决，这同样是一条完善市场经济的民法之路。陈伟华博士的论文，主张为民营企业家构建更加完善的法治营商环境。陈杨博士则分析了我国民营企业家面臨的刑事法律风险，主张要通过完善法律，尽可能降低明显的刑事法律风险。

[摘要]民法是我国市场经济的基本法，推进市场经济，必须民法为主导。行政法和刑法不能够替代民法甚至排斥民法。凡是民法能够调整的，行政法和刑法不得再涉及。市场经济中必须慎用刑法。凡是民法能够解决的，不能够动用刑法。中国历史上曾经有过发达商品经济，但没有像西方国家那样逐步走上市场经济，一个突出的原因是政府控制了经济，扼杀了市场经济所需要的公平竞争。民法是市场经济的权利宣言，是市场经济的根本大法。政府在市场中的主要职责是全面落实民法、实施民法，保障市场的公平竞争。无论是行政法还是刑法都要有利于市场经济的根本大法民法的有效实施。

[关键词]民法;市场经济;公平竟争;基本法

[中图分类号]D92

[文献标识码]A

[文章编号]1000-3541（2019）02-0025-08

改革开放以来，尤其是1993年将市场经济写进宪法以后，各项法律日益健全，我国经济和社会发展取得了举世瞩目的成就，国家经济总量进人世界前列，人民的生活发生起了翻天覆地的变化，但随着市场经济的深人，

也暴露出一些深层次的问题。虽然知道市场经济是法治经济，但民法是市场经济基本法的理念始终没有建立起来。民法是市场经济的权利宣言，是市场经济的根本大法。推进和深化我国市场经济必须高举民法的大旗，树立民法的权威，以民法为主导。我国市场经济，只有在民法“慈母”®的呵护之下，才能融人世界文明的大道，

展现其博大精深的公义和波澜壮阔的华美。

一、民法是市场经济的基本法

我国改革开放四十余年，在观念上最大的成就之一，

就是人们普遍认识到市场经济就是法制经济。这无疑是正确的，但现在看来又是不够的。法治社会有各种各样的法，而各种不同的法，各有自己独特的领域和主要的调整对象。不能混淆，更不能任意替代。孟德斯鸠在其名著《论法的精神》第二十六章专门第十五节专门强调“以民法为根据的事情就不应当用政治法加以规定”，并指出：“人类理性之所以伟大崇高，在于它能够很好地认识到法律所规定的事物应该和哪一个体系发生主要的关系，而不致扰乱了那些应该支配人类的原则。”[1]（P'173）市场经济是民事法律行为，调整民事法律行为需要遵循平等自愿诚信等一系列原则。调整市场经济的法应当主要是民法。只有民法，才能有效地通过民事主体的意思自治，促进民事法律关系中平等自愿诚信等原则的普遍化。民法是经济主体自我规范的法，是经济主体的自治法。真正的市场经济不是建立在国家的强制或管制之上，而是建立在无数经济主体的自觉自愿和创造社会财富的历史追求之中，这种自觉自愿的历史创造活动与社会的道德和精神文明具有同步性。民法给予这种自觉自愿和道德精神进步的法律保障。坚持民法的原则和维护民法的精神是民事法律行为的正义体现。在经济活动中，只有坚持民法的原则，以民事法律的正义精神调解民事法律关系，化解民事纠纷，才能有效地建立起健康公平正义的市场秩序，有效地推进市场经济，促进市场经济的繁荣和社会道德的进步。

民法既是调整平等主体之间权利义务关系的法，也是市场经济的基本法。我国市场经济中有许多法，但只有民法才是调整我国市场经济的基本法。所谓市场经济的基本法就是调整经济法律关系的根本大法。在市场和经济领域解决民事纠纷和讨论民事问题必须以民法为主，贯彻和奉行民法优先的精神。只要是属于市场行为，只要是民事法律关系，就应当由民法来调整。龙通过贯彻和奉行民法优先的精神，让民法的原则和理念变成经济主体的基本理念和行为规范。民法强调平等、自愿和责任，就是强调公民作为经济的主体能够以平等的方式从事经济活动，并能够对自己的民事行为承担责任。故民法的精神是一种建立在平等基础上的自觉自愿的责任精神，是一种经济上的公民精神。民法是这种责任精神的保障。市场经济中的所有经济活动，都要遵循和体现民法建立在平等自愿基础上的责任精神。所谓有序的市场经济，就是经济活动能够严格按照民事法律规范实施并体现严格民事责任的经济秩序。这种经济秩序的形成就是民法的现实化或民法的实现。从这个意义上来说，我国市场经济的全部使命就是要落实和规范民法、实现民法。而随着民法的有效实施，隐含在民法中的原则如平等原则、自愿原则、诚实信用原则、遵守社会公共道德及禁止权利滥用原则等就会转变成为整个社会的法治精神和社会伦理责任，并从而在整体上促进和提升我国社会的道德和精神文明。

我国除了民法以外，市场经济中还有行政法、刑法等。每一种法都有自己独特的对象、调整范围和功能。与民法不同，行政法和刑法代表着国家干预市场经济的一种力量。在历史上，行政法和刑法一直是国家调整经济活动的基本法。英国法律史学者梅因曾经说过，什么样的法在社会生活中占主导地位，大致可以看作这个社会法制发展的程度。而刑法占主导的社会通常是法律发展早期阶段的特征。例如，中国传统社会中长期民、刑法不分，以刑代民等等就代表着较低的法制发展程度。尽管如此，在现代市场经济中，仍然不能缺少刑法和行政法的力量。不同之处在于，在民主法治时代，体现国家干预的刑法和行政法的作用在市场经济中的基本使命是保障民事法律的有效实现。诚如孟德斯鸠所说：“国家的建立只有一个目的，就是要使每个人能够保留它的财产。”“公共利益绝不是用政治性的法律和法规去剥夺个人的财产，或者是削减哪怕是他最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵守民法;民法是财产的保障。”[2]（pl90）也就是说，民主法治时代市场经济的基本法是民法。行政法和刑法不能够替代民法甚至排斥民法。调整市场经济的民事法律关系之时，刑法和行政法不能与民法相抵触。凡是民法能够调整的行政法和刑法不得在涉及。刑法、行政法要介人民事法律关系，前提是民法已经无法实施保障，或出于保障民事法律关系的健全和完善的目的。

此外，还在于民法的原则、精神和法律的内涵与行政法和刑法有较大的差别。民事法律关系要体现平等、自愿、诚信等一系列原则。在市场经济中，无论是立法，还是司法，都要有利于民事法律关系中这些原则的弘扬和发展。不能动辄用行政和刑司的力量解决民事纠纷。从立法的角度说，除非民事法律无能为力，不得用刑法来干涉民事法律行为。比如，公司集资是一种民事法律行为，公司如果不是正常的集资而是欺诈，就不适用民法，但欺诈必须有严格的规定。要严格把握民法和刑法的界限。欺诈的主观条件是以非法占有为目的，客观方面必须有相应的欺诈手段和方式，而且要造成一定的后果。市场的风险本身就包含投资失败的可能，不能因为集资以后还不出钱就变成了欺诈。市场经济应当容忍失败，谁都不能保证自己的投资行为必然成功。欺诈和不诚信应有原则区别，不能把不诚信当成欺诈。不诚信是民事行为，应该承担的是民事责任。比如，某些企业的营销手段有扩大产品效果之嫌，一些企业为了推销产品，把自己有利的一面的字体放大，而不利的一面则用很小的字表示，如果不注意往往会忽略等等。这些都不应该视为欺诈，只是一些不诚信的营销手段，应当通过民法来调整，而我国民法也完全有能力解决此类纠纷。

民法是市场经济的基本法，要求行政法和刑法在涉及市场经济和民事法律关系的时候必须尊重民法，行政法和刑法介人市场行为不得与民法及其基本原则相违背或相抵触。民法强调平等自愿诚信原则，刑法和行政法无论是在立法还是在司法实践中，都要有利于民事法律关系中这种平等自愿诚信原则的确立。比如，在我国经济生活中，民企和国有企业的法律地位就不对等。民企哪怕是做了很大也很难在国家银行贷到钱，这就逼着民企只能通过民间自己解决融资问题，但国家行政管理又有非法集资融资的规定。最近中央一再发文要解决民企融资问题，显示这个问题的重要性，但民企融资仅仅局限于国有银行放宽门槛等措施是不够的，必须上升到我国法律和相关政策制定和出台是否与民法及其与基本原则相违背的问题，包括国家垄断金融本身就有一个是否符合市场经济和民法原则的问题。市场活动离不开金融活动，但我国长期把金融领域划为国家的专属领地不符合民法精神。民法的基本原则，是平等、自愿、互利，企业家投资融资离不开金融，金融活动本身也要遵循民法的基本原则即平等，自愿和互利。企业家之间出于经济活动的需要，在资金上互相调剂，或者公开向社会集资，既有经济活动的需要，也是一种民事行为。国家没有必要把金融民事行为行政化甚至刑事化。融资集资就是一种民事行为，它属于市场和社会。我国长期把金融业视为国家的专有、专属领地，以行政化方式进行管理，带有强烈的市场管制色彩，不符合市场经济的要求。无论在历史上，还是现代社会中，金融都是自由的，属于市场的基本要素。在中国封建社会中，金融市场一度有过广泛的发展，如宋代。即使在封建落后的清王朝金融业也是自由的，各地的银票行在经济生活中发挥了很重要的作用。推进市场经济不能忽略金融业的自由。市场经济和金融自由有内有的关系。我国经济改革40年，取得很大成就，但类似于金融领域的管理还有待于进一步解放思想，要把属于市场和社会的金融业还给市场和社会。

民法是经济的基本法，还要求市场经济中以民法为主导。这意味着，民法能够调整的民事法律关系，其他法律不能介人，也没有必要介人，尤其是，行政法和刑法更要慎重。这是因为不同的法，调整的社会关系不同，手段也不同。行政法调整的是国家行政主体和行政相对人之间的关系，是国家作为管理者和被管理者之间的不对等关系，行政关系不适用民法的平等和自愿原则，带有强烈的行政管理和管制的色彩。将行政管理和行政强制的原则纳人市场经济的民事活动违背民法的原则，不但不公平，而且也损害市场的自治精神。市场经济本质上是一种自治的民事活动，良性的市场不是没有违规和各种不诚信，但是，良好的市场经济能够通过市场本身的力量克服不诚信行为。也只有从市场中本身产生的各种防范机制才能有效地遏制市场的种种弊病。市场经济应该由市场自身来管理，市场的管理者应为市场本身。一般来说，凡是市场能够解决的，都应该由市场自身来解决，解决的依据就是民法。只有当市场自身无法解决的问题时，经过市场的同意公权才能介人。“国家真正努力争取的目标，必须旨在通过自由来引导人们，使各种共同体更容易产生，在这些情况以及在形形色色类似的情况下，这些共同体的作用可以取代国家的位置”[2]（〃22）。因为无论是行政权，还是刑事司法权，都是一种公权力，公权力只要有机会就会寻租。历史和现实证明，权力越多，寻租的机会越多，腐败的可能就越大。从我国反腐败斗争来看，一个重要的思路就是尽可能减少市场领域中的公权，调整市场经济的法律关系必须以民法为主导，把属于市场的还给市场。

尤其是在市场领域动辄使用刑法后果极为严重，市场经济中必须慎用刑法，凡是民法能够解决的，绝对不能够动用刑法。因为刑法和民法调整的社会关系有着本质的不同，民法调整的是平等主体之间的权利关系，而刑法所调整的是罪與非罪的关系。如果一项民事行为被认定具有刑事性质，则该行为的法律性质就起了根本的变化，属于犯罪行为，无论在行为的定性上，还是在法律惩治的手段上，刑法和刑事的干涉都是极为严重的，轻则财产被罚没，行为人失去人身自由，重者甚至会付出生命的代价。刑事活动和民事活动的主观动机和手段、客观后果都截然不同，前者是谋财害命，后者通过经济活动造福于社会并获取合法的利润。而通过经济活动造福社会获取合法利润的行为本质上是有利于社会的行为。马云通过阿里巴巴支付宝、比尔·盖茨通过微软，不仅创造了可观的利润和财富，还为我们社会提供了巨大的便利。每一项成功的经济活动，都是有利于社会进步的事业。因此，用刑罚来调整民事行为有很大的风险。只有当一种民事行为是确实有害于社会的时候，而且民法已经无能为力的时候，刑法才能介人。刑法“惩罚的目的只有一个，即尽最大可能地制止和排除危害社会的行为”m（P'95），而要把一项有利于社会的经济活动归结于有害于社会的甚至是犯罪的活动，必须极为严格和谨慎，必须有利于市场经济的发展和进步，有助于提升人们在经济活动中的信心。因为“国家可以通过促进医疗卫生，教育和经济发展，降低人们的生存风险，也可以通过贪污腐败，增加税收和剥削劳动方式的官方行为，增加民众的苦难”[4]（p_100）。而过多过滥的刑事活动介人经济活动，必然破坏和谐的经济关系，造成市场的萎缩。尤其当刑事司法权的滥用成为某些公权谋利的工具之时，更会造成市场经济的严重破坏。

诚然，在经济活动中，也有一些人利令智昏，为了追求几百倍的利润敢于冒着绞首的危险，“一有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用;有20%的利润，它就活跃起来;有50%的利润，它就铤而走险;有100%的利润，它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”[5]（p465）。但是，随着民主法治和市场经济的规范化，在市场经济中敢犯任何罪行的行为及其主体越来越少。这是因为在经济信息、科技发展和市场经济日益全球化和公开化的当代世界，民法对市场经济的调整越来越细致，越来越完整，绝大多数经济纠纷可以在民法领域得到合理的解决。而且通过犯罪获得的经济利益，缺乏安全感。这就在很大程度上遏制了经济领域域的犯罪行为。

此外，在民事和刑事的关系上，我国长期有“先刑后民”“刑事优先”的法律传统，妨碍我国民法主导作用的有效实现，也影响我国市场经济的深人。民法是市场经济的基本法，遇到经济领域平等主体之间的民事问题，应当首先适用民法。民法解决不了再考虑其他的法律。立法如此，司法N样如此。民法能够解决经济纠纷的时候，刑法硬性介人实际上是一种破坏法治的行为，维护社会市场秩序，决不能辄刑司化。事实上“法治有限制立法范围的意思……特定的立法能够破坏法治”[6]（pl04），但在刑事优先的理念支配之下，我国市场经济中，许多能够通过民事法律解决的经济纠纷和经济活动，被纳人刑法和刑事司法的范围，严重影响了民法的实施，破坏了我国民法对基本民事法律关系的保护，从严格意义上，就是一种破坏法治的行为。

市场经济中民法秩序得不到尊重，后果极为严重。市场次序的核心是公平竞争，尊重民法就是要尊重市场的公平竞争，“只要能创造出有效的竞争，就是再好不过的指导个人努力的方法”[6]（p61），“要是竞争发挥作用，不仅需要适当的组织和某些编制，如货币市场，和信息渠道，——而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于维护竞争，又使竞争尽可能有利的发挥作用”[6]（p63），但不适当的行政和刑事干预，恰恰破坏这种秩序和竞争。浙江东阳吴英因“集资诈骗”的罪名一审被判死刑，引发了公众、包括法院内部人士在内对其罪是否至死的争议。民间甚至发起了一场“救吴英”的行动。其实吴英集资的钱基本用于公司经营，与诈骗没有关系，也不符合最高人民法院在认定集资诈骗的标准时规定的七种情形。尤其是吴英案虽然金额践大，但其集资的对象却只有11个人，而且都是亲朋好友，不存在社会危害，是银监部门查处中发现问题，在企业正常运行时介人引发危机。该案甚至曝出有腐败官员通过制造假证参与分赃的情形。

刑罚不当干涉民事行为不但有司法问题，而且有立法问题。比如，我国《刑法》中的挪用资金罪，其立法理念就很值得商榷。法律规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为”即构成挪用资金罪，但很多民营企业，老板就是企业的法人和董事，他用自己企业的资金买房买车，用挪用资金罪来约束有意义吗？当然，企业的资金被挪用可能会影响企业的经营，但完全可以通过市场的方式，依民事方法处理。民法能够解决的为什么刑法要介人？即使是企业的员工挪用企业的资金，也只是一个债务问题，无论能否归还都是民事责任。民法中有无权处分的规定，挪用资金相当于无权处分，挪用是一种无权处理，把自己管理的钱挪作他用，完全可以适用民法的无权处分原则来加以调整。民法调整的优点是明显的，其强调的是双方的权利、义务。资金挪用人固然有错，资金所有人的不当管理也难辞其咎。而通过提升企业的管理来降低和避免资金的挪用的风险，正是民事责任的优越性。必须强调，刑事优先的法律理念在经济活动中的危害极大。如果刑事司法权可以动辄干涉经济活动，会对民法规范的平等自愿诚信的经济活动带来巨大的破坏。一方面一项本质上有利于社会的经济活动被当成是一种有害于社会的活动，企业被取缔，员工解散，企业的许多资产因此受损;另一方面，刑事司法权的滥用会助长权力的腐败，严重干扰我国市场经济的深人。

二、历史借鉴：市场之道在于保障公平竞争

民法属于私法，私法的重要特征是意思自治和责任自负，为了保障意思自治，民法要求民事法律关系的主体具有平等性，民事行为的当事人应当为平等基础上的契约自由、意思自治承担责任，这是民事责任的法理依据。故民法本质上属于自治法，民法的实质是把民事行为的主导权交给民事行为的当事人，有没有民事责任，以及民事责任的大小都由民事行为的主体自己决定。市场经济以民法为主导就是要求在经济发展中，由经济行为的主体决定经济发展的方式、规模及形式，一句话，市场经济是由经济生活中的主体通过公平竞争的方式追求和创造社会财富的经济活动。公平竞争是经济主体在平等前提下意思自治的基本要求，也是民事责任的道义性基础。所谓市场经济就是法治经济，就是因为法治能够有效地保障市场的公平竞争从而促进市场的繁榮。因此，经济是不是繁荣，市场是不是发展，与市场主体能不能通过公平的竞争追求和创造财富有密切的关系。经济主体的热情和主动性创造性发挥得越充分，市场的活力就越大，经济就越繁荣。

近代以后，西方市场经济的发展充分体现了这一点。正是民法对经济主体及其自主活动公平竞争的有效保障，唤醒和激发了人们创造和追求财富的热情，也“为那些幸运的或者雄心勃勃的市民提供了大量的机会使他们能够发财致富，爬到社会阶层的最高层”[7]（p245），从而大大推动了经济的繁荣，促进了科学技术和生产力的发展。160年前，马克思在批判资本主义生产方式的时候，曾用一种极为赞叹的语言论述过近代市场经济产生后对社会和历史进步的推动意义：“资产阶级在它的不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大。自然力的征服，机器的采用，化学在工业和农业中的应用，轮船的行驶，铁路的通行，电报的使用，整个大陆的开垦，河川的通航，仿佛用法术从地下呼唤出来的大量人口，——过去哪一个世纪料想到在社会劳动里蕴藏有这样的生产力呢？”[8]（-277）所有这一切，与市场经济条件下公平竞争所造就和形成的良好的经济生态密不可分。正如美国历史学家克里斯蒂安所说：“18世纪英国和欧洲创新速度与日俱增的主要原因就在于，在一个日益增长的全球资本的竞争力量的世界里……在西欧出现了一种创新文化，也就是一种激励企业家主动寻求并利用高效率新技术的社会氛围。”[9]（pp.46–462）

市场经济引发的创造财富的冲动及其生态，在16—17世纪西欧国家的重商主义中得到普遍的体现。商人和企业家是市场经济的主体，国家守住权力的边界，用全力保障市场的公平竞争和繁荣。为了引导人们信赖市场促进公平竞争，英国伊丽莎白女王与当时的大商人签订合同，投资建船及分担航海费用，分享开拓海外市场的收益，甚至把海军司令的头衔授予海盗，不惜与强大的西班牙开战

3—部《国富论》，从政治伦理的角度肯定了国民追求财富的伦理激情和正义性，同时又赋予国家保障国民追求财富的义务。正是在重商主义的旗帜下，创业、开拓海外市场成为当时普遍的社会风气，国家激励人们追求、创造和获取财富的激情，鼓励人们通过海外殖民，保障和鼓励人们追求财富的勇气和权利，用公平竞争有力地促进了市场经济的发展。

经济的繁荣又促进了各种民事法律制度的诞生，大大促进了公平竞争的理念及其市场经济的制度建设，当代市场经济的很多规则都差不多是这个时期逐步建立起来的。美国学者福山指出，欧洲“早期建国者的杰出能力，，_其说是在军事，倒不如说分配正义上……其权力合法性，更多依赖公正执法，所执的法无须是自己订出的”[w]（p223）。这就是在市场经济中产生各种保障公正竞争的规则和制度。比如，各种银行信贷，股票股份有限公司等都逐步建立起来，一个阿姆斯特丹的商人可以用阿姆斯特丹银行的汇票向威尼斯的商人购买物品。而荷兰人成立的东印度公司是人类历史上第一个联合的股份公司，为了融资，他们发行股票，公司承诺对这些股票分红。通过这种全社会融资的方式，使东印度公司成功地将分散的财富变成自己对外扩张的资本。公平竞争使市场的信誉度大大提升，人们纷纷投资购买股票，甚至阿姆斯特丹市市长的女仆也成为东印度公司的股东之一。成千上万的国民愿意把安身立命的积蓄投人到这项利润丰厚，同时也存在巨大风险的商业活动中，不仅是出于对财富的渴望，更重要的是，因为荷兰政府也是东印度公司的股东之一。政府将一些只有国家才能拥有的权利，折合为2.5万荷兰盾，人股东印度公司，大大增加了东印度公司的权限和信誉。也就是说，政府在市场经济中也是民事责任的一方，同样有民事权利和民事义务。

如果说市场经济的发展有什么规律和重要特征的话，最重要的就是市场主体追求财富的各种创造活动能够得到有效的保障，从而使市场的公平竞争得以可能。市场经济就是竞争经济，而只有公平竞争，才可能形成繁荣的市场。这就要求政府能够恪守权力在市场经济中的边界，凡是属于市场的都交给市场，政府不逾越市场的边界，市场越繁荣，政府的红利就越多，国家就越强大。继荷兰之后，短短100多年，英国市场经济迅速发展，与都铎王朝的统治者能够尊重公平经济的市场规律有直接的关系。统治者懂得遵守政治和经济的边界，国家的权力不随意干涉经济生活;反之，如果任性的行使国家权力，不懂得也不尊重市场经济的自主性和规律，不懂得市场和政府的边界需要公权严格恪守，必然导致经济关系的破坏，并导致经济的衰落。英国都铎王朝之后或欧洲其他一些国家经济发展的滞后就是由于统治者不懂得应当遵守政治统治权的边界，随意干涉经济。伊丽莎白一世去世后继位的詹姆斯一世“朴实而又自负，糊涂而又博学”，“法国国王曾形象地称他是‘基督教一世最聪明的傻瓜’”[11]（p956），他把专卖权和不受节制的特权授予他所钟爱的公司，严重干扰了商业自由，他漠视某些最有势力的市民的经济利益，甚至不经议会同意强行征税，严重影响了经济的发展，最终引发人民起义。

相似的例子，在中国历史上也屡屡发生。中国封建王朝的统治者，都不懂得要尊重市场规律，不懂的公平正义在经济发展中的作用，政府和在经济活动中不能恪守自己的边界。汉代就有过盐和铁国家专营是否正当的争论。汉武帝把经济大权控制在国家手中，分为国家专利的经济和国家非专利的经济，前者包括盐铁和酒由国家专营;后者有国家设立国立贸易机构。钱穆先生认为，汉代的盐铁专营制度，“很像近代西方德国人所首先创始的所谓‘国家社会主义’的政策”[12]（p25）。其实就是国家对经济的垄断。盐铁是当时最易发财的两种经济活动，没有一人不吃盐，也没有一家不用铁，但政府一个命令，就把两个最容易发财的行业给垄断了。面对国家垄断，“当时许多商人之被这贸易局面打倒是可想见的”[13]（p.208）。

通常认为，宋代是中国经济发展最好的朝代。北宋时期不仅从财政上收缴了地方的财产，还限制藩镇享有的商业特权，严禁官员买卖货物，不许官员把经商当成第二职业，利用官职之便赚取外快。这些做法促进了经济的发展，宋朝的财政收人是明朝的10倍，南宋是明朝的6倍。一直到《辛丑条约》时期，清朝的财政收人才赶上南宋。宋代是中国历代王朝中，经济发展最好的王朝之一，宋代在经济上的成就被称为“中世纪经济革命”，“它的本质特征是，农业得到了改善，从而促进了人口增长，科学技术和机械制造有了进步，商业发展以及随之而来的向较为都市化的社会的转变，国内外商业贸易都有了大幅发展，比以往任何时候都更广泛地影响了社会的各个环节”[11]（pp'743_744）。

然而，宋代并没有像西方国家那样逐步地走上市场经济。一个突出的原因是政府控制了经济，扼杀了市场经济所需要的公平竞争。即使是王安石经济改革，最典型的特点就是政府对市场的控制。比如，王安石推进的“市易法”，由政府设置市易部门，由市易部门出钱收购滞销货物，市场短缺时再卖出，限制了大商人控制市场。当时有些人士反对市易法的主要理由就是政府“与商贾争利”[13]（1^52）。“青苗法”也是如此，每年青黄不接的时候，由国家给农民贷款，收成后加息20%，目的是免受高利贷盘剥，表面上有利于农民，但从长远看却不利于金融市场的发展。宋代的统治者并没有政府和社会的边界意识，不懂得政府在发展经济中该干什么，不该干什么。王安石在他的《熙宁秦对日录》中，公然主张用与民争利的于段来聚敛财利。熙宁五年（1072年），当宋神宗认为《市易法》用强权掠夺兼并财产民间财产有所不妥时，王安石坚定上奏，提出君主摧抑豪强不要手软或有所顾忌，认为天下所有财富都是上天赐予君王的，天下财富都应该有朝廷官府来管理安排，是天经地义的[14]（11'209）。美国学者弗朗西斯·福山曾批评中国皇帝这种无所不包的掌控权力心态的荒诞：“这意味着后代皇帝不能有相当于总理的助手，只好亲自与掌管实际工作的数十部门打交道，这个制度在精力充沛巨细无遗的明太祖手中尚能勉强运转，在能力较差的后代统治者手中，简直就是一场灾难。”[10]（p282）很多后來的皇帝不胜其职责使命，干脆撂挑子。明神宗万历皇帝在位的后半期，拒绝与其大臣们见面和主持朝政，数千份奏折留中不发，在宫廷里堆积如山。国家的政务如此，社会的经济发展同样如此，最后导致国家的经济命脉大都掌握在权贵手中，争夺权力成为获取财富最直接有效的方式，万般皆下品，唯有读书高，经济的追求变成权力的争夺，经济发展缺乏公平竞争的激情和冲动，大大遏制了经济的进步和社会发展。

三、几点启示

市场经济以民法为主导，不但涉及我们社会的法治导向，而且在更深刻的层次上，涉及我们对法治国家的理解，涉及国家在我国社会尤其在经济生活中的地位和作用，甚至关系到我国社会主义民主和人民当家做主，应引起充分的重视。

第一，民事权利能够得到有效保护，民法能得到严格的尊重，是我国社会主义民主和人民当家做主的基本要求。法国思想家孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中强调：“在民法的慈母般的眼睛里，每一个个人就是整个的国家。”[1]&190）而人民当家做主在经济上的表现就是人民的经济权利能够得到有效的保障。人民不能在经济生活上当家做主，就不可能有政治民主。正因为如此，民法的精神实际上是“宪政思想产生的起源和基础，是民主政治的哲学基础”[15]。一个民主和法治的国家，人民才是经济生活包括市场经济的主人。民法是保障人民在民事和经济生活中当家做主的法。市场以民法为主导，强调的是经济民主，人们在市场经济中的所有行为都受民法的约束和调整，非经法定的程序，民法以外的法不得干涉市场和民事纠纷。民法是市场经济的根本大法，也可称为经济宪法，是调整市场经济的最高原则和规范。有效推进民法的实施，保障民法的权威就是保障经济民主。旧时代人民群众之所以受压迫一个重要的原因，是人民的经济权利得不到保障。“民刑不分”“以刑代民”，没有经济上的自由和权利，统治阶级垄断了所有的经济资源，甚至可以任意掠夺人民的财产，并以此作为政治压迫的经济前提。因为这个原因，美国经济学家诺斯把传统的国家称为“黑手党”，认为这些国家与其说是关心公共产品，不如说是在抢夺财产和资源。历史上的统治者经常由于统治和对外扩张的需要而掠夺性地征用社会资源，包括人民的财产。今天，虽然历史进人了民主法治时代，但国家对人民经济权利的干扰和损害，仍然极为普遍。虽然都知道政府要依法行政，但保障市场经济的公平竞争，不能仅靠政府的自我约束。孟德斯鸠曾经正确地指出，权力没有界限就会无穷尽地行使下去。促进市场经济最有效的办法，就是通过立法，减少国家干预，建立有效率的产权民主制度。市场经济不仅是法治经济，还是民主经济。民法的意思自治就包含了民主，保障民法的有效实施就是人民民主在经济上的要求和表现。民法是保障民主经济的法。只要体现民法的意思自治，产权平等，民事责任等一系列民法原则和制度能够得到有效实施，就能为不同产权所有者之间的自由交易提供一种系统的、可预期的保障，经济活动中的交易成本就会降低，经济就会较快地增长。因此，推进市场经济和民主法治建设具有一致性。随着我国市场经济的进一步完善不仅会出现经济的繁荣，还会促进社会主义民主和精神文明的大进步。

第二，以公平竞争为目标促进国家职能的转变。公平竞争是市场经济的基本特征，有没有公平竞争不但关系到市场的繁荣，而且关系到市场经济的性质。没有公平竞争的市场活动不是真正意义上的市场经济。公平竞争来源于市场各方的诚信，来源于对市场预期的良性展望，更来源于市场对于国家作为公平正义裁判者的期待。从市场经济的角度来看，国家的根本使命就是全面有效的保障和实施民法，促进市场的公平正义。经济关系是社会生活中最重要和最基本的社会关系，根据马克思主义理论，政治、法律和文化归根到底是由经济关系决定的。恩格斯说：“经济的前提和条件归根到底是决定性的，但是政治等等的前提和条件，甚至那些存在于人们头脑中的传统也起着一定的作用，虽然不是决定性的作用。”[16]（M61）全面有效地保障民法的实施，促进市场经济的发展，要求政府职能的范围和作用都要以促进市场的公平竞争为目标。政府的作用是保障市场的公平竞争，政府的一切行为都要有利于公平競争。一切与公平竞争无关的政府职能严格意义上都要打一个问号。法律也是如此。市场经济的根本大法是民法，政府在市场中的主要职责就是为保障市场的公平竞争全面严格地实施民法。无论是行政法，还是刑法，都要有利于市场经济的根本大法民法的有效实施。社会生活中那种“先刑后民”“刑重民轻”的习惯和思维方式不但不利于民法的有效实施，而且违背市场经济的方向和我国社会主义政治文明。

保障市场的公平竞争，离不开司法的公正。民法是私权法，私权在市场经济中会发生一些纠纷和冲突，这就要求司法公正。司法公正不仅是化解经济纠纷的需要，还是民法的基本精神平等、自愿、责任和道义普遍化的需要。促进市场的公平正义是市场经济健康发展的基本前提，也是保障民法有效实现的基本要求。有法不依，执法不严，违法不究，必然导致基本市场秩序的破坏。因此，国家权力包括司法权是否公正与市场的公平竞争和经济的繁荣有直接的关系。国家权力行使不公正就不能有效地保障合法的民事权利，就意味着市场公平正义的破坏。而没有公平正义就没有市场的繁荣，也就会延迟和阻碍社会的进步和发展。故“国家最优先的义务之一就是调查和裁决公民权利的争端。这时，国家进人到争执各方的位置上，国家站在中间的真正目的，仅仅在于一方面要保护争执各方不受不义要求的损害，另一方面要坚决支持正义的要求，否则，如果公民们想让自己正当的要求能够得到明确承认，就只能采取一种破坏公共安定的方式”[2]（pl40>。

保障市场的公平竞争，还涉及立法和行政等国家职能的转变。如果法律不公平，司法就难以保障公平正义。如果政府行政部门对于不同的经济主体区别对待，或者公权力本身也要从市场中获取利益，就会影响市场的公平竞争。中国传统社会之所以没有发展出市场经济，就是因为权力和经济的结合太过密切。没有权力支持的经济和商业活动基本没有成功的可能，故中国传统社会真正做得好的商人都必须有官方背景。清末的大商人胡霄岩因此被称为红顶商人，左宗棠任陕甘总督后，由胡雪岩主持上海采运局业务，同时依仗湘军势力，在各省设立银号20多处，并经营各种业务，成为当时中国的首富。所谓“一任清知府，十万雪花银”，其中许多银子来源于商家的输送。权力和经济的密切结合，导致市场的公平竞争根本不可能。保障市场的公平竞争，要通过立法切断权力和市场之间的利益输送渠道，凡是属于市场的，一律还给市场;反正市场能做的，都应该有市场自己做。政府要通过职能的转变，从管理者变为公平竞争的执法者和保护着者。市场应该由市场自己管理，也只有自己管理的市场才会成为一个有机体，逐渐地成长和繁荣。政府的职责是为确保市场的公平竞争做好裁判，并为市场的公平竞争创造良好的环境和条件。

第三，所有不利于公平竞争的因素都违背民法的原则和精神，应予纠正。比如，民事主体的产权平等、契约精神是市场经济的基本要求，也是我国民事法律关系和民法的原则。民事法律关系的权利不平等就难有公平竞争，而没有契约精神的深化就没有道德的进步。有效地贯彻实施民法，就要尊重民法的权利平等原则，只有权利平等基础上的意思自治及其所确立的民事责任，才有道义性，才可能在此基础上生长起道德的大厦，才可能有良好的社会风气和精神文明。我们社会由于历史传统的影响和改革的不足，市场经济的权利平等没有真正的确立起来。世界上只有中国，还以行政级别划分企业，一些企业的负责人都具有国家部级、局级身份，导致政府的责职不合理，国家兼具立法者、运动员和市场裁判的三种身份。同时，权力过多地干涉市场经济的运转，既不合理，也扭曲了市场。市场应该有风险，无论是经营还是投资都有失败的可能，但中国有些企业似乎没有任何风险，经营靠垄断，市场失败了由国家买单。人们在市场中不讲公平竞争，却崇拜和推崇权力，一些成功的民营企业家办公室里面都会挂上与政界领导的合影。权力寻租、权钱交易现象严重腐蚀着我国的市场经济，并导致我国市场经济中公平竞争精神的淡化甚至退出。而没有公平竞争，企业只能靠歪门邪道致富，而企业在歪门邪道中做得越大风险越多，社会的认同感也越低。于是伴随着经济发展的，是各种各样的假冒伪劣层出不穷，有些企业为了获取高额利甚至连关系到青少年儿童健康和未来的奶粉和疫苗安全都敢于藐视，随着经济壮大发展起来的不是道德的进步，而是道德的滑坡。所有这些，根本原因之一在于民法的基本精神未能得到有效和普遍的认同及其保障。

因此，保障权利平等，促进市场的公平竞争，必须全面落实民法，重视民法自治精神的社会意义。市场经济的主体是人民群众，市场经济是人民的事业和人民的活动。当代社会经济不发达地区和国家的主要原因不是生产资料和生活资料的缺乏，而是人民群众在市场经济中的主体地位未能体现，导致公平正义的缺失。中华人民共和国成立后的前30年，由于政治运动不断，到“文化大革命”结束之时，国民经济几乎到了崩溃的地步。改革开放以后，国家把部分经济权利还给了人民群众，大大激发了人民群众在经济中的创造力和追求财富的激情，短短40年中国的经济繁荣为世界所公认，充分显示了人民群众在市场经济中的主体地位和聪明才智。为此，历史学家指出：“贫困不仅仅是缺乏物质资料，而是没有能力积极参与社会生活……贫困也是政治自由，人身安全，尊严和自尊的缺失。”[4]（p7）这无疑是正确的。这方面的例子很多。人民没有市场经济的自由和尊严，就难有市场经济的繁荣。20世纪60年代，巴西等拉美国家，为了发展本国经济大量举借外债，但很多腐败的领导人将借来的国际贷款成立私人银行账户。冷战时期，美国为支持菲律宾，给后者提供了大量经济援助，但大部分钱都到了菲律宾统治者马科斯及少数精英的口袋中，社会的经济发展仍然处于停滞之中。

第四，深化市场经济的前提是把属于市场的还给市场。市场经济是人民的事业，市场经济的主体是人民群众，这是马克思主义的基本原理。党的十八届四中全会明确提出改革是人民的事业的原则，落实到市场经济中来，就是强调市场经济的主体是人民群众。人民的事业要充分发挥人民在市场经济中的主体作用，要把经济权利和民事权利真正地还给人民群众。比如，农民怎么种地，企业怎么生产，公司怎么经营都属于人民群众的经济权利，受到我国民法的严格保障。要充分尊重人民群众在市场经济中的主体地位，保障人民群众在经济活动中依法行使民法授予的权利。“人们在这里，对国家期待的最好的东西，只能是这样一种规定，任何道德的人或者社会，不能看作是别的，只能看作是各相应成员们的联合体，因此，任何东西都不能阻止这种联合体，通过多数表决，随意就共同体的力量和物资的使用作出决定”[2]（〃34），为了保障人民在市场经济中的主体地位，要遵循现代社会“法不禁止即可为”的法治原则，保证人民群众在市场中有更多的权利和更大的经济自由。康德曾说过，如果一个人不需要服从任何人，只要服从法律，那么他就是自由的[6]（pl03）。尊重民法就是尊重人们的经济和民事自由，也是人们在市场经济中获得自由和创造财富的最好方式。

把市场还给市场，关键在于政府。党的十八届三中全会已经明确提出，经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用[17];这就要求明确政府的权力，严格规范政府的权力及其作用，清晰政府权力的界限和边界。政府不能什么都做，更不能想做什么就做什么，“如果法律規定，某一部门或当局可以为所欲为，那么那个部门和当地所做的任何事情都是合法的……但他的行动肯定，不是在受法治原则的支配”[6KPm，这就要求限制政府的权力和作用。将政府权力的行使纳人法治的轨道。“为了关心公民的安全，国家必须禁止或限制仅仅直接涉及行为者的、其后果是违反他人权利的行为，这就是未经他人同意和违背他的意志，贬损他们的自由和损害他们的财富……任何进一步和从其他观点出发对私人自由进行限制，都在国家作用的界限之外”[2]（pl21）。18世纪末，德国思想家洪堡论国家作用的上述思想至今对我们仍有强烈的现实意义，在把市场还给市场的同时，也是政府权力受到严格限制的过程。市场经济的深人，必然会通过国家权力的限制表现出来，正如习近平所说：“把权力关进制度的笼子里，就是要依法设定权力、规范权力、制约权力、监督权力。”[18]（M29）唯有如此，我国市场经济在推进经济繁荣的同时，也会推进我国社会道德和精神文明进步，形成我国经济、政治和文化的全面繁荣和持续进步。

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