网络游戏虚拟物数据本质之回归

皮勇 葛金芬

摘要：目前对游戏装备、游戏币等为代表的网络游戏虚拟物的性质认定仍久争不决，主要体现为财物说和系统数据说，而非法获取该类虚拟物的相关刑事案件处理结果也尚不统一，罪名认定分歧主要表现为盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据。从根本上来说，网络游戏虚拟物的本质并非财物，而是游戏玩家与游戏运营商缔结的服务合同项下为合同完全履行所必备之“工具”，是游戏开发者以二进制01串进行的编码，以电磁记录的方式存在，本质上应是可以进行商业化利用的计算机系统数据，因此称之为“网络游戏虚拟物”而非“虚拟财产”更适宜，非法获取该类虚拟物的，应以非法获取计算机信息系统数据罪论处。

关键词：网络游戏服务合同;游戏虚拟物;系统数据;非法获取计算机信息系统数据

中图分类号：DF523 文献标志码：A 文章编号：1003-9945（2019）02-0027-09

一、问题的提出

2012年10月至2013年4月间，在泗洪县青阳镇佳和世纪城小区19栋3单元506室内，被告人岳某伙同他人在明知上线向其出售的网络游戏“魔兽世界”的账号和密码是非法获取的计算机信息系统数据的情况下，仍从上线手中购买共计8.2万余组账号和密码。被告人岳某购买该账号和密码后，便安排被告人张某、谢某、陈某甲及岳某等人，非法登录游戏账号窃取其中的游戏金币，共计7.9亿余个，其后将窃得的金币在5173网络游戏交易平台（http：//www，5173.corn/）以一万个游戏金币9至16元不等的价格进行销售，非法获利72万余元。原审法院认为，被告人岳某、张某、谢某、陈某甲明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据而予以收购，后利用该数据非法获利72万余元，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。泗洪县人民检察院抗诉认为，原审被告人岳某等人通过购买他人非法取得的计算机信息系统数据，然后登陆他人游戏空间窃取游戏金币，其收购他人非法取得的计算机信息系统数据的行为系手段行为，窃取他人游戏金币的行为系目的行为，应以目的行为论处，由于网络游戏金币既属于计算机信息系统数据，又具有财物的性质，可以成为盗窃罪的犯罪对象，故原审被告人岳某等人的行为同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据，应择一重罪处罚，原审被告人岳某等人盗窃财物72万余元，数额特别巨大，因此本案应以盗窃罪论处。江苏省宿迁市人民检察院支持抗诉，但认为原审被告人岳某等人主观目的是为了窃取游戏金币，主要犯罪行为是登陆其他玩家游戏账号并窃取大量游戏金币，游戏金币的法律属性为计算机信息系统数据，故原审被告人岳某等人的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。二审法院经审理认为原审被告人岳某、张某、陈某甲、谢某等人利用购得的账号、密码侵入他人计算机信息系统获取数据，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属情节特别严重。原审被告人岳某等人窃取他人“魔兽世界”游戏账号内的游戏金币其法律属性是计算机信息系统数据，将游戏金币解释为盗窃罪的犯罪對象“公私财物”缺乏法律依据，故泗洪县人民检察院提出的该抗诉意见不能成立，原审被告人岳某雇佣原审被告人张某、谢某和陈某甲等人利用购得的游戏账号、密码，侵入他人游戏空间盗售游戏金币，其犯罪目的是盗售他人游戏金币牟利，实施的主要犯罪行为亦是肆意侵入他人计算机信息系统，窃取游戏金币并出售，并非仅是收购游戏账号、密码的行为，根据主客观相一致原则，原审被告人岳某等人的行为应构成非法获取计算机信息系统数据罪，原审法院认定原审被告人岳某等人行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，未能全面评价原审被告人岳某等人所实施的犯罪行为，亦与原审被告人岳某等人犯罪意图不符。本案的争点主要集中在游戏金币的法律性质认定上，这直接决定了非法获取游戏金币的行为构成何种罪名。这类案件层出不穷，争议之处也十分相似，虽然早在2011年9月1日最高人民法院会同最高人民检察院联合发布的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》就已经提出，非法获取网络游戏虚拟物的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪论处，但在司法适用过程中，该意见并没有得到有效参考，将非法获取网络游戏虚拟物的行为认定为盗窃罪的案件仍占相当大比例。

“虚拟财产”这一称谓自产生之日起就在做误导性指引，使人忽视了其系统数据本质，为申明观点，笔者在此没有使用传统惯称的“虚拟财产”这一称谓，而是使用“网络游戏虚拟物”指向网络游戏中的游戏装备、游戏币等。通常网络游戏虚拟物分为三类：第一类是账号类，主要为网络游戏账号等;第二类是物品类，例如网络游戏装备;第三类是虚拟货币类，包括Q币、金币等。关于非法获取网络游戏虚拟物的行为性质，目前尚存在较大争议，保护路径主要有财物化保护、以知识产权加以保护、独立为新型财产性权利加以保护和纳入计算机信息系统数据中进行保护。陈兴良教授认为，我国刑法所指之财物是一个最为广义的概念，包括了有体物、无体物和财物性利益，具有财物价值的网络游戏虚拟物可以在财物体系下进行评价，对非法获取网络游戏虚拟物的行为应当按照财物类犯罪予以刑事规制。持侵犯知识产权类犯罪的学者认为，网络游戏虚拟物是游戏运营商的创造性智力成果，具有创造性、可复制性、时间性、地域限制性等特点，可以将其纳入知识产权的保护范畴翻。还有观点认为，网络游戏虚拟物不能完全符合现有财物应有之意，应当独立为新型财产权利，构建新型保护体系。支持以侵害数据类犯罪加以规制者认为，网络游戏虚拟物依赖于特定的网络游戏虚拟环境，不能脱离该特定环境独立存在，并且其价值在游戏运营商操纵下是不稳定的，鉴于其缺乏物之特征，因此不应纳入财物犯罪的范畴。无论是在司法实践还是理论层面，该问题都未达成共识，因此对网络游戏虚拟物的性质进行再探是必要的，不仅是理论层面正本清源之需，更是司法适用统一之急。知识产权说和新型财产权利说在一定程度上都强调虚拟物的财物属性，并不能反映网络游戏虚拟物的本质，笔者在此主要对司法实践争议的重心即财物说和数据说展开论证。

二、网络游戏虚拟物是计算机信息系统数据

将网络游戏虚拟物视为财物，难免会引发诸多难以解释的理论性问题，例如，网络游戏虚拟物不具备对世性;虚拟物可以被复制而丧失独占性;虚拟物不具有普遍被认可的价值;虚拟物只能存在于特定的网络游戏场域，在现实世界中不能直接体现财物的效用等。若在数据说下讨论网络游戏虚拟物，这些困惑则可以迎刃而解。

于志刚教授提出，网络游戏虚拟物是指以网络游戏为基础，在网络游戏玩家账号下所记载的该账号通过各种方式所拥有的“货币、实物、武器、宠物、级别、段位”等保存在游戏服务器中，能供游戏玩家随时调用、创建或加入游戏的各种数据资料或者参数。这首先肯定了网络游戏虚拟物的数据属性，笔者认为，网络游戏虚拟物是网络游戏系统中的系统数据而非财物，在对其进行性质认定时，可以以网络游戏服务合同的履行特点及数据在游戏系统中的作用为突破口，合理解释其可被复制、可被封号冻结、只能存在于特定的网络场域等现象。

（一）从网络游戏服务合同入手探析网络游戏虚拟物的性质

1.网络游戏虚拟物在网络游戏服务合同中系合同履行所需之工具

从网络游戏服务合同履行特点看，网络游戏虚拟物是游戏服务合同履行之必备工具。玩家与游戏运营商缔结网络游戏服务合同，在初始服务合同达成时，玩家已经用现实货币交换了服务，此时的虚拟物不是财物，而是承载着服务合同内容的履行工具，工具的性能又决定了游戏的体验效果，而这正是玩家所看中的。在司法实践中，有的法官认为游戏装备是游戏者通过脑力劳动触发游戏程序创造出来的私人财物，这种认知实则是对游戏装备性质的误解。腾讯研究院高级研究员彭宏洁等人以道具为例进行了说明，道具是网络游戏公司开发产生的，玩家在游戏设定的规则下进行非真正意义上的“创造”，即使是在沙盒游戏中，玩家看似是在进行“创造”的游戏操作也不过是根据既定的预设规则而为的游戏行为，换而言之，像道具等虚拟物，在研发阶段既已产生，在游戏中以特定方式发挥着不同的工具作用。例如在“我的世界”里，玩家打落怪兽、按配方制作或者合成的道具也只是玩家从游戏开发公司得到的数据复制件。游戏装备是游戏系统中的一种数据，是游戏运转的工具之一，而非为游戏者通过脑力劳动触发游戏程序创造出的财物。

再以游戏虚拟货币为例，2010年6月，文化部下发的《网络游戏管理暂行办法》（以下简称《办法》）第2条规定，“网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。”该《办法》第19条第1款规定，“网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务，不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。”显然，游戏中使用的某种虚拟货币只能在特定游戏的虚拟空间里用来获取游戏道具，药品，装备以及其他游戏内产品等，并不具有一般等价物的属性。在用现实货币购买游戏币的初始交易阶段，玩家与游戏运营商形成一个服务合同，游戏运营商提供给玩家可以保证能在游戏中作为兑换符号使用的“货币”的服务（例如，用其购买高品级游戏装备、“皮肤”等）。当初始交易完成，游戏虚拟货币作为数据存在于特定游戏系统中，在游戏过程中发挥工具功能，具体表现为玩家在游戏中进行虚拟交易时可作为虚拟交易符号，这是一种服務体现，而非财物价值的表现。

2.网络游戏服务合同的价值≠网络游戏虚拟物的价值

（1）网络游戏服务合同中的价值体现

每一种游戏虚拟物都为提升服务体验发挥着特定作用，游戏装备被明码标价，其价额实际上是指游戏服务合同中不同的游戏体验感。玩家想要获得更佳的游戏体验，必然要付出更高的游戏成本。因为服务是不可见的，但体现服务体验水平的工具却是可见可比较的，所以才会给人一种装备是财物并且值钱的错觉。接受网络游戏服务的玩家既然追求的是游戏服务体验，为了得到自己期待的效果，玩家可能会和游戏运营商变更合同内容获得更多服务，例如，用更多的现实货币去直接换取或者通过购买虚拟货币的方式换取想要的游戏装备、宝物，换取游戏技能特权等。玩家也可能会向其他玩家购买、交换装备，在这个过程中体现的则是网络游戏服务合同的部分转让，如果是账号的转让，则是游戏服务合同的全部转让，并且服务合同转让时，游戏运营商游戏系统中的虚拟物作为工具，其服务对象也相应发生变化。

只有认识到游戏合同缔结之目的，才能更好地解释玩家转卖账号、装备等行为的含义，游戏服务合同不具有人身专属性及其他禁止转让的事由，作为债权人的玩家是可以进行合同转让的。原游戏服务合同的玩家在游戏过程中和第三人达成合意，由第三人作为原服务合同的受让人继续享有该合同利益，具体转让对价是多少并不具有社会一般观念性，很大程度取决于游戏的性质和玩家对游戏的态度。例如，认为某游戏账号价值不菲，或者某装备具有较大价值，实则是指向对应的服务体验的价值，因为服务本身有较大价值，这点在服务合同转让中才被表现出来。但服务合同的价值不能直接以可见的方式被感知，所以由二进制的01串构成的游戏虚拟物就成了“价值表现”。玩家通过游戏修炼获取的装备、打怪捡拾的宝物等，不是创造了的新财物，而是玩家自己优化了游戏运营商提供的服务。由于玩家的优化，其装备高级优良、宝物众多等因素，使得原游戏服务合同的游戏体验升级，当原玩家全部或部分转让该服务合同时，便出现比初始服务合同价格更高的交易结果，并且通过可感可见的游戏装备甚至是游戏账号体现出来。

再观财物论，支持者认为，非法获取的游戏装备、游戏账号等实属财物，其价值难以确认仅仅是技术性问题。这实际上还是因对网络游戏虚拟物定性存在偏差而产生的难题，网络游戏服务合同是以数据利用而形成的服务合同，虚拟物标价表明的是需要支付多少现实货币才能获取对应的服务的换算结果而已。虚拟游戏货币本身并不是财物，同样的，游戏装备也不是。如果认为装备是玩家花钱买的，所以是玩家的财物，那么玩家在游戏中捡拾的道具、装备的性质及价值应如何认定呢，行为人非法获取该免费虚拟物的行为又应如何评价呢？笔者看来，所谓的“捡拾装备也需要花费时间、精力等，这也是玩家付出努力劳动的成果因此具有财物性”这一辩驳理由并不能站得住脚，捡拾免费装备是系统设置好的程序行为，数据也是游戏开发商设计的，如上文所述，玩家所谓的“创造”和“劳动”仅是表象而已。无论是捡拾的装备还是花钱购买的装备，其本质都是数据，都是游戏服务合同所需之工具，都能对服务合同的体验感和价值产生影响，并且无论是捡拾的还是购买的，就数据安全价值而言均无本质区别。因此无论是非法获取有偿的还是无偿的虚拟物，都有可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。

（2）网络游戏服务合同终止后的剩余价值认定

在价值认定上，还有一处值得注意，即网络游戏服务合同终止后的现实货币退还或者其他方式退换行为是指服务合同剩余价值的返还，而非所谓的用虚拟物“回兑”货币嘲。《办法》第22条规定，“网络游戏运营企业终止运营网络游戏，或者网络游戏运营权发生转移的，应当提前60日予以公告。网络游戏用户尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务，应当按用户购买时的比例，以法定货币退还用户或者用户接受的其他方式进行退换。”游戏服务合同终止后，我们之所以觉得仅仅退还“尚未使用的网络游戏虚拟货币及尚未失效的游戏服务”不公平，是因为我们考虑的不是合同服务，而是所谓的“虚拟财产”的价值。在其他玩家眼里，优化了的游戏具有更佳的体验感，值得支付对价去购买，但在游戏运营商和玩家之间，无论游戏体验被优化了还是更低劣了，游戏运营商对服务合同都不是一个受让者的角色，终止运营时，游戏运营商并不会期待所谓的体验升值，对游戏运营商来说这些既无任何实际意义，也不会产生价值波动，二者之间仅有提供游戏工具和接受该工具的服务关系，所以网络游戏运营企业终止运营网络游戏时，不是按照游戏交易平台挂出来的交易值，而是按照服务合同的服务剩余价值进行赔偿。

（二）网络游戏虚拟物数据论的依据

1.游戏玩家对虚拟物的权利并非为对世权

从网络游戏服务合同的解除及被侵害时的特征来看，网络游戏虚拟物并非玩家的财物。从合同解除角度来看，玩家与游戏运营商缔结游戏服务合同后，各自都负担一定的义务，玩家如果违反义务如在游戏中有恶性外挂行为，游戏运营商则可能会终止或者解除合同，如收回、封号甚至是永久封号等。如果认为虚拟物是财物，那么玩家从网络游戏运营商处取得的游戏装备等，按照物权法的规定，玩家享有的应是对世权，在取得所有权之后不会被他人以物权公示完毕后的事由予以剥夺。但是事实并非如此，当玩家因违约被永久封号后，玩家既不能登录游戏账号，更不能对游戏装备等虚拟物进行操控，如果账号被注销，意味着原账号中的数据消除，游戏装备等将不复存在。如果坚持财物论，则不得不面对这样一个理论困境：如果将网络游戏虚拟物视为是玩家的财物，我们便难以解释为什么游戏运营商可以最终灭失玩家的财物;如果将游戏虚拟物视为是游戏运营商的财物，我们将难以解释，为什么玩家可以通过转让装备等形式处分游戏运营商的财物。从游戏服务合同被侵害角度看，虽然虚拟物从被害人的游戏账户被非法转移到行为人的账户，但作为权利表征的数据仍存在于游戏运营商的网络服务器中，在空间上并没有发生变化。玩家所谓的“占有财物”实质上是在游戏系统中对网络虚拟物进行利用的表象而已，并不具有物权法上的权源特征。在网络游戏服务合同履行过程中，如果游戏装备、虚拟游戏货币等被他人非法获取，实则意味着系统数据被侵害及玩家接受的服务被侵害。

2.网络游戏虚拟物具有可复制性

在刑法体系中，由于数据具有易被复制性之特征，在盗窃数据或信息的行为中缺少占有要素，乌尔里希就曾提出，“信息相对于传统法律对象（即物质）的这些特征也解释了为什么商业秘密的保护在许多法律制度中都被单独规定，而不是归类在盗窃行为名下”。虽然数据不能以物理可感的形式展现，但我们不能以看不见、摸不着为由否认其客观性。数据功能多样，这决定了其实质及价值指向也具有多样性，而数据也凭其承载的价值体现出不同的功能。抽象的数据是价值集结体，它既不是财物也不是财物利益。但就具体被侵害对象而言，根据数据承载的价值内容，是很容易确定其性质的。没有无意义的数据，之所以对数据承载内容进行讨论，是为了说明数据不等于财物，财物性不是数据的共性，而是其某子集的特性，所以我们应承认一点，并非只有财物或者体现财产属性的数据才具有保护意义。如果将数据狭隘地认为是财物，那么当行为人在该网络游戏的计算机系统中输入指令，将被害人在游戏中的虚拟装备进行复制的话，不免会引发这样的质疑：为什么行为人复制一份“财物”后被害人还保有该财物，被害人没有丧失占有，那么这种侵害行为的侵害结果该如何评价？同时，该质疑也是反驳将非法获取游戏虚拟物以盗窃罪论处的重要理由。

之所以会有这样的困惑，主要源于对网络游戏虚拟物定性的偏差，数据的非排他性导致数据可以为多主体获知，因此在数据体系框架下解释上述问题更加容易，而在财物体系下却难之又难。系统数据具有可复制性，游戏装备等虚拟物本质上是数据，这两点是不可否认的客观事实，将数据认定为玩家的财物，而忽视数据自身的独立属性，难免会纠结于如何解释复制游戏装备是否符合财物独占性的特征。

3.网络游戏虚拟物呈现场域固定性和效用有限性的特征

数据总要凭藉其承载的内容确定属性，将数据脱离出特定系统，它就仅仅是二进制01串而已，既无法表示其内容，也无法进行功能性运行，换而言之，其场域是固定的、效用是有限的。所以，网络游戏中的虚拟物作为该游戏系统下具有特定功能的数据，其定位是一种工具，而不是目的。有论者认为网络游戏虚拟物是财物，具备“现实转化性”，即虚拟物必须经由虚拟游戏世界进入到现实世界，与现实世界发生联系时才能受到法律保护。该说辞并不足以作为虚拟物财物论的支撑理由，如果认为虚拟物自身就是财物，那么意味着在强制执行时可以将其直接作为执行对象，此时适用效果便会陷入一个尴尬之境：若申請执行人对网络游戏一窍不通也没有要接受网络游戏服务的意愿，直接将虚拟物置于其名下是无意义的。所谓的可以通过变卖装备、账号转变为现实价值的说法，是一种自我矛盾的论断，说一个财物在某领域有价值，在另一领域无价值，这不符合法理。一个“财物”不能直接表现出价值，并且不能具备被普遍接受的价值，那么它的财物属性理应被质疑。财物的价值在其所属领域是客观现实的，所谓的需要将网络游戏虚拟物置于现实世界去寻求价值对接，实际上是在否认虚拟物价值的一般性和客观。但又由于现实中确实存在虚拟物明码标价事件，这种现象使人们不由得认为是网络游戏虚拟物在演绎价值规律，按照上述论证，笔者称这种现象为游戏服务合同转让时的价值假象。如果正视网络游戏虚拟物的数据本质，对服务合同的价值加以考量，就不会出现为了财物化而财物化的逻辑纠结。

三、非法获取网络游戏虚拟物应以非法获取计算机信息系统数据罪论处

《德国刑法典》第202a条规定了“数据窃探”行为，即未经授权非法为自己或他人窃探经特别保护的数据的行为，这是针对数据的立法，和我国刑法第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪的保护模式有着相似之处。网络游戏虚拟物是计算机信息系统数据，将非法获取网络游戏虚拟物的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪并无不妥，不仅可以对行为人的行为进行有效评价，也能全面保护数据安全和计算机信息系统安全，同时做到罪责刑相适应。

（一）非法获取计算机信息系统数据罪可以使犯罪对象相洽

网络游戏虚拟物难以满足财物的本质特征，并非财产犯罪的对象，以盗窃罪论处并不适当。如果认为游戏虚拟物是财物，在QQ农场游戏中，玩家购买的种子种植的蔬菜，会被其他玩家偷走，这种偷菜行为难道要以盗窃罪论处吗？这显然不能以被害人承诺作为违法阻却事由，玩家在游戏中并不愿意自己的“蔬菜”被偷走或者被他人取得;如果说游戏规则即为如此，不应当对该类行为进行任何刑法层面的评价，那么是否意味着是在以“游戏规则是违法阻却事由”进行辩解呢，这显然也有悖法理。这种行为，最终仍要回归到网络游戏服务合同及数据工具特征上进行解释。

如果将网络游戏虚拟物视为财产犯罪的对象，还有一个不容忽视的弊端，即虚拟物的价值损失与现实财产损失之间无法直接对应起来，张明楷教授曾提出，网络游戏虚拟物是财物，但用户获得的虚拟物与游戏运营商自己设计出来的虚拟物存在明显区别，当他们面临不法侵害时的损失也大不相同。由于游戏运营商可以通过软件设计，达到一次产出、无限销售的效果，所以当其被他人非法获取1亿游戏金币（每个金币标价1元）时，现实财产损失却并非1亿现金，而玩家损失2000游戏金币的话，则他实际上便遭受2000元现金损失。在相同情况下，网络服务商的财产损失与游戏用户的损失不可同等评价旧。这种考量纳入太多不相关因素，财物犯罪的定损，并不会因为财物占有主体不同而产生这种不合理的价值异变。

在虚拟物数据论下，有论者提出，《刑法》第285条第2款所保护的数据，主要是针对计算机信息系统内部的、侧重于信息系统自身功能维护的、以访问控制为主要考虑的数据。应当抛弃以内部数据和外部数据相配合的二元化数据解释思维，即抛弃以身份认证信息和计算机系统内存数据相配合的二元化数据解释思维，进而以独立的“网络数据”为对象，将数据作为独立于计算机信息系统的对象，就其自身的价值进行单独的价值评判㈣。在评价非法获取计算机信息系统数据的行为时，如果将数据限缩在认证类数据范畴内，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定的内容将被局限为“主要指非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息及网络金融服务以外的身份认证信息”，从而架空了《解释》第1条第1款（4）（5）项。计算机信息系统基本功能包括输入、存储、处理、输出和控制，非法获取的网络游戏虚拟物作为系统中的数据，是网络游戏系统功能实现的工具。（4）（5）项所指内容，不应当仅限于认证类数据，不同的数据承载着不同的内容，虽然网络游戏虚拟物中并非全为认证功能，但在特定游戏系统中对系统功能发挥着特有作用，因此可以被纳入（4）（5）项进行评价。概而言之，将网络游戏虚拟物纳入《刑法》第285条的非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象范畴内并无不妥。

值得重视的是，不同类型的数据，其功能和承载的内容决定了数据的性质，同时也决定了该数据是否是值得纳入刑法保护范畴，为了防止非法获取计算机信息系统数据罪成为一个口袋罪，在重视数据犯罪的同时，还应当对非法获取计算机信息系统数据的行为进行类型化考量。

（二）非法获取计算机信息系统数据罪可以对法益进行周全保护

有论者认为，对于网络游戏虚拟物的侵害行为通常主要涉及到用户的财产性利益，对计算机管理秩序的侵害反而是次要的。在对法益作出该种评价后进而否认非法获取网络游戏虚拟物构成非法获取计算机信息系统数据罪的思路并不严谨，在游戏过程中，网络游戏虚拟物是服务合同中游戏运营商为履行合同而必需的工具，其本质是数据，行为人通过非法获取虚拟物，会对玩家接受服务和网络游戏计算机管理秩序造成破坏，是民法领域的第三人侵权和刑法领域的非法获取计算机信息系统数据的行为。

数据的保护模式与传统财物保护模式不同，对数据的保护还要从获取途径上进行规制，依此路径，刑法层面制定的针对窃取数据的行为规范，是确立禁止违反正当获取权限而非法获取的行为类型，进而对值得科处刑罚的行为进行刑事制裁。非法获取游戏装备等游戏虚拟物，是在计算机信息系统环境中进行的，对数据安全及系统功能的侵害是客观存在的，这不是盗窃罪所能充足评价的。财产利益是游戏合同所体现出来的，而数据对信息系统功能的作用却是数据自身即可体现的，行为人为实施特定危害行为，对网络游戏计算机系统中所存储、处理或者传输的网络游戏数据进行非法获取的，当行为充足构成要件时，理应评价为非法获取计算机信息系统数据罪。

张明楷教授认为，虚拟物数据论处可能會造成处罚漏洞，例如行为人通过暴力强迫他人将游戏装备等虚拟物转移给自己，这样的行为如果仍以非法获取计算机信息系统数据罪论处是不合适的，符合抢劫罪构成要件的，应以抢劫罪论处。在行为人通过暴力等方式迫使被害人告知账号甚至是直接当面转移虚拟物的案件中，应对《刑法》第285条的“非法侵入”作扩大解释，只有合法用户或者经合法用户授权的，才有资格进入特定计算机信息系统，若未经许可，无论是骗来的账号还是通过暴力获取的账号，只要利用该账号进入游戏系统的，都可以认定为“非法侵入”计算机信息系统，借此获取系统中的数据的，可独立构成非法获取计算机信息系统数据罪。若暴力手段还造成被害人轻伤以上结果的，还可能构成故意伤害罪、故意杀人罪等，鉴于二者并非牵连关系，不宜按照牵连犯的处罚规则，数罪并罚更为适宜。

（三）以非法获取计算机信息系统数据罪论可达到罪责刑相适应

反对数据论者认为，将针对虚拟物实施的盗窃等行为以计算机犯罪论处难以做到罪刑相适应。例如，在上文岳某、张某、谢某、陈某甲等人非法获取计算机信息系统数据罪一案中，若按照盗窃罪论处，系数额特别巨大，适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑，若按照非法获取计算机信息系统数据罪论处，系情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。虽然因罪名认定不同，量刑上相趋甚远，但由于二罪名的犯罪对象、所要保护的法益、被害人救济可能性等存在差异，以非法获取计算机信息系统数据罪论处，并非真的如反对者所言的无法做到罪责刑相适应。

1.非法获取网络游戏虚拟物与盜窃财物的危害性不同

行为人多通过侵入网络游戏系统或者其他技术手段从而非法获取网络游戏虚拟物，这种行为发生在网络游戏运营商的计算机信息系统中，场域是特定的，和一般性财物犯罪有所不同。作为游戏玩家，自和网络游戏运营商达成网络游戏服务合同之际，该部分财产便从现实生活中剥离出来，以换取游戏体验的方式投入到虚拟场域，即使游戏虚拟物暂时被他人非法获取，也很难直接对现实生产、生活造成严重危害后果，而财物类犯罪对被害人造成的危害结果不仅是直接、客观的，法益恢复的紧迫性也更加强烈。

社会危害性决定了法定刑的配置，绝大多数犯罪的法定刑幅度就是根据社会危害性大小作为升降依据的。在对非法获取网络游戏虚拟物的行为进行量刑评价时，行为本身的社会危害性是不可不察的因素。

2.被害人获得救济的可能性不同

在网络游戏场域中，游戏装备如同人一样，都拥有自己的编码作为其“身份证”，当行为人非法获取玩家的游戏装备等虚拟物时，游戏运营商通过技术手段可以有效定位到被侵害的虚拟物，并且通常情况下可以进行有效冻结，因此，被害人恢复虚拟物的可能性比恢复被盗的现实财物的可能性大得多。以姜永国诉上海盛大网络发展有限公司网络服务合同纠纷一案为例，公安局公共信息网络安全监察部门在接到被害人姜永国报案后，向网络游戏运营商上海盛大网络发展有限公司发出协查函，该协查函列明了游戏账号、角色名及被盗装备清单，要求盛大公司冻结返还上述游戏账号的被盗物品。这种救济途径及救济效果在盗窃案件中是难以实现的。

结语

在游戏系统中，为特定游戏目的而被设计出来的01串被赋予特殊含义，也就是我们所热议的游戏装备、虚拟货币等。究其根本，游戏装备、虚拟游戏货币等网络游戏虚拟物是一种电磁记录，这种以二进制表现出来的01串被作为游戏系统的运行工具，数据性才是其本体功能之体现。这种电磁记录仅在特定游戏中才存在，脱离特定游戏将失去其设计意义和工具能力，并且无法在现实生活中直接进行价值对接，例如，我们无法用穿越火线游戏中的枪支去魔兽游戏中战斗，也无法将游戏中的金币直接在现实中作为一般等价物进行消费。玩家支付对价取得的是服务，不是孤立的某装备，如果游戏装备不置于整个游戏运行中，那么它也是没有实际价值和作用的。因此，与其说装备值钱，不如说利用该装备获得的游戏体验服务具有价值。并非所有的数据都要置于财物犯罪体系中加以讨论，有的系统数据具有独立的技术性、工具性价值，在非法获取计算机信息系统数据罪的框架下去评价非法获取网络游戏虚拟物行为，不仅可以对法益进行较为周全的保护，还可以避免财物说所引发的逻辑困境。