破产债务人向第三人担保的破产撤销权分析

摘 要 我国破产法未明确规定破产债务人在破产前特定期限内对第三人提供的担保是否可撤销。破产债务人对第三人提供的担保属于新创设的债务，而非将既存的普通债务提升至优先顺位清偿，因此不属于《破产法》第31条第（3）项规定的偏颇清偿行为。破产债务人无偿地向第三人提供担保应属于《破产法》第31条第（1）项“无偿转让债务”规制的范畴，其中无偿的认定应取决于是否有公允且可期的利益流入破产债务人，并结合破产债务人与被担保人关系、破产债务人的经营业务等综合判断。对于善意的债权人，可将该债权作为普通债权清偿，以维护其权益。

关键词 破产撤销权 担保 第三人

作者简介：应博程，上海交通大学凯原法学院，研究生，研究方向：民商。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.274

一、问题提出

我国《破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的; （二）以明显不合理的价格进行交易的;（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的;（四）对未到期的债务提前清偿的;（五）放弃债权的。”未对在受理破产申请前一年内，破产债务人为第三人对其债权人所负债务提供担保是否可撤销的问题作出明确规定。实践中对这一问题存在不同观点。本文共检索到22份涉及该问题。其中，16个判决撤销了债务人向第三人提供的担保，并可区分出两种说理路径：第一种观点认为，债务人向第三人提供担保的行为符合《破产法》第31条中第（三）项的规定。持此观点的法院指出：首先，从字面及立法目的出发，向他人担保会导致债务人财产的减少，从而损害全体债权人利益，因此“没有财产担保的债务”应包括对他人债务;其次，“没有财产担保”应包括存在财产担保但不足以确保债权得以完全实现的情形（另有法院认为此处是指债务人未曾以自身的财产为该笔债务提供过担保）;再次，从利益权衡的角度处发，全体债权人的整体利益比第三人的个体利益更应得到保护;最后，债务人事后的追偿权在实践中难以实现。第二种观点则认为，债务人向第三人提供担保的行为适用《破产法》第31条第（1）项“无偿转让财产”的规定。持此观点的法院指出：无偿向第三人提供担保，使得本用于集体清偿的财产被有财产担保的债权人优先受偿，属于有害于一般债权人的欺诈行为，应定性为无偿转让财产。此外，有判决认为向第三人担保的行为虽不能与《破产法》第31条中列明的情形完全对应，但符合第31条的精神而应予撤销。还有判决认为向第三人担保同时符合“无偿转让财产”及“对没有财产担保的债务提供财产担保”，属于可撤销的行为。另有6份判决裁判不予撤销担保，法院指出：首先，破产法上“对没有财产担保的债务提供财产担保”应狭义地指债务人为自身债务提供担保的行为。其次，在部分案件中债务人提供担保获得了对方公允对价，且可事后追偿，因此不属“无偿”。本文将就此问题展开讨论。

二、对债务人向第三人提供担保适用破产撤销权的分析

破产撤销权指“破产管理人享有的，对于债务人在临近破产程序开始的期间内实施的有害债权人利益的行为，于破产开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。”如上文所述，如果认为向他人没有财产担保的债务提供担保的行为将致使该第三人获得优先清偿的地位，进而损害普通债权人利益，则该行为应适用第31条第（3）项“对没有财产担保的债务提供财产担保”;如认为向第三人担保不具有“改善某一债权人原有清偿地位的不公平性质”，但由于“没有任何经济利益”而减少了破产财产的总价值，使全体债权人利益受损，应适用第31条第（1）项“无偿转让财产”。判断为他人债务向第三人担保是否可撤销应首先厘清这两项的概念。

（一）“无偿转让财产”的理解

1.本项中的所谓“无偿”，是指形式或实质上无对价地使受益方得利。认定无偿的关键在于破产债务人不可回复地将特定利益移转于他人。某些虽表面上有对价，但实质上无对价的行为，也可以将其归入无偿行为。

有观点认为，对于如何认定第三人担保的无偿性可分情况讨论：对于债务人明知第三人无能力清偿仍為其债务提供担保和事后为第三人的既存债务提供担保的情形下，应理解为无偿转让财产;在破产债务人是为了履行对第三人的某项特定义务而提供担保，存在某种实质上的对价，不构成无偿转让财产;在贷款与担保互为条件、同时履行的情况下，担保权人即债权人并未无偿取得财产担保权，不构成无偿转让财产。本文认为，上述分类中，前三类认定为无偿当无疑问，但对于贷款与担保互为条件、同时履行时不构成无偿的认定，本文难以赞同：第一，《破产法》第31条用语为“涉及债务人财产的下列行为…无偿转让财产的。”从语义可得，此处的无偿转让是指债务人无偿转出财产，而非债权人无偿转入财产。在向第三方担保的三角关系中，虽然债权人向被担保人给付贷款意味着其有偿地获得了担保，但并不意味着破产债务人就此有偿地提供了担保，担保权人是否无偿取得担保权与判断破产债务人是否无偿转让财产无关。只有当债权人或被担保人直接给予破产债务人相应对价，才可以认为破产债务人实施的是有偿行为。第二，有追偿权并不代表有偿。首先，破产债务人的追偿权并非在提供担保的同时确定地产生，而是履行担保义务后才可获得。日本判例的观点可提供参考：“对于他人的债务没有义务， 但却在没有保证金等的情况下进行了保证或提供了担保，由于求偿权不应该是在进行了此种保证之时产生的，因此即使根据保证债务的履行而产生求偿权， 也不应该认为是有偿行为。”当破产债务人给付权利与获得对价的时间点之间相隔不确定期限的时候，就不应将其视为有偿行为。其次，实践中担保人的追偿权很难实现，存在破产财产减少进而损害普通债权人受偿权利的或然性。再次，即使追偿权最终得以实现，破产债务人也需要耗费大量的时间成本和人力物力资源。

综上所述，在无对价的前提下，破产债务人为他人债务提供担保应被视为无偿行为。本文认为，破产债务人向第三人提供担保是否属于无偿行为应取决于是否有利益流入破产债务人。若破产债务人无法律上义务而为第三人债务设立担保，且未获得公允对待给付，则该行为应属无偿可撤销;相反，如果破产债务人为履行法律上的义务或可通过提供担保而获得相应且可期的对待给付，则不应被撤销。

2.本项中的所谓“转让财产”，应当广义地理解为一切交易无对价并使得财产在当时或未来被让渡给他人的行为，包括积极转让财产的行为和消极放弃财产的行为，以及有形财产的处分和债权、专利权等财产性权利的处分。包括向第三人提供担保。

（二）“对没有财产担保的债务提供财产担保”的理解

理解本项的关键在于“债务”应狭义地理解为破产债务人自己的债务，还是亦包括他人的债务。本文认为，从立法目的的角度应采狭义理解，将债务限定为仅指破产债务人自己的债务：如上文所述，破产法理论将可撤销行为区分为欺诈行为和偏颇行为。二者的区别在于可撤销行为所损害利益的当事人范围不同。欺诈行为指损害全体债权人利益的行为，而偏颇行为指给个别债权人以偏袒清偿利益而损害多数债权人利益的行为。第31条第（1）项无偿转让财产属于典型的欺诈行为，而本项列举的对没有财产担保的债务提供担保则属于偏颇行为。破产债务人在法律规定的期间内为自己没有财产担保的财产提供担保，使得该项原本属于普通债务、需与其他普通债权人平等受偿的债务升格为优先受偿，损害其他债权人清偿利益的行为。这种行为应被撤销的根本原因在于该行为扰乱了破产清算程序中的法定分配顺序，使清偿的顺序被改变，违背了破产法实现公平清偿的核心目标。在设立担保之前，此债务就是存在的，改变的只是该债务的清偿顺序。而为第三人债务提供担保导致的清偿并不属于偏颇清偿，原因在于破产债务人原本对该第三人没有债权债务关系，提供担保后产生的优先清偿的债务是新产生的，而不是由后顺位递进而来的。这种“从无到有”的清偿与偏颇清偿“从普通到优先”的清偿存在本质的区别，显然不应属于偏颇清偿所应规制的对象。

可见，破产债务人为他人债务提供担保的行为不应适用《破产法》第31条第（3）项的偏颇清偿的规定。相比之下，第31条第（1）项无偿转让财产的规定更加符合此项行为的性质。对第三人提供的保证不应类比《破产法》第31项第（3）项财产担保的规定，在保证以无对价的无偿方式作出时，可通过第（1）项“无偿转让财产”的规定进行规制。

三、总结

如上文所述，由于破产债务人向第三人提供担保是“从无到有”地产生需优先清偿的债务，区别于《破产法》第31条第（3）项“从普通到优先”的债务，因此只能适用 “无偿转让财产”来行使撤销权。在认定无偿的过程中，关键在于判断是否有相对应的利益流入破产债务人，使破产债务人获得与提供担保相应且可期的对待给付。在具体认定的过程中，一方面不应孤立地对破产债务人单个主体的单次担保进行认定，而应注意到其于被担保人是否存在关联关系或其他密切的交易往来进行综合判断;另一方面应关注破产债务人经营的业务范围。若破产债务人以担保为业，依靠向第三人提供担保增信、收取担保费实现营利，则该担保不应被撤销。但应注意到，尽管从破产债务人的角度，其向第三人无对价地提供担保的行为可被视为无偿转让财产而撤销，但从债权人的角度，其并不一定是无偿取得担保。在很多情况下，债权人并不清楚、也难以获知破产债务人的经营和资产状况。若在此情况下将担保径直撤销，无疑对于善意的债权人不公平，也对企业在要求其贷款获得第三方担保時需要尽到的注意义务课以了过高的要求。

本文认为，针对善意的债权人，即使为保护全体债权人公平受偿权而无法赋予其优先权，至少应赋予其普通债权人之地位。具体而言，应首先通过债权人的客观行为判断该债权人获得担保时的主观状态。例如，若债权人明知破产债务人经营状况不佳而仍要求其为债权人与被担保人的既存债权债务提供事后担保，则可以推知该债权人具有帮助破产债务人无偿转让财产的故意。但若债权人可证明其对破产债务人经营不善的状况完全不清楚，其要求担保只是为保障其贷款的安全，且其在获得担保的同时为被担保人提供了相应贷款，则应推定该债权人主观为善意。在此情况下，可赋予债权人以普通债权人的地位，以弥补其因破产债务人破产而受到的损失。

参考文献：

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