不当出生之诉的判决倾向

文/张萌 孔英

通过分析38个判例，梳理出我国不当出生之诉的过失认定和损害赔偿的判决倾向。

“不当出生”最初来自于美国侵权法“wrongful birth”的概念，指由于医生的过失未能在产前检查中发现胎儿的缺陷，或未对父母尽到告知义务而导致残障孩子的出生，由残障孩子的父母作为原告请求赔偿。需要注意的是，即使医生尽到义务，也不能改变孕妇产下残障孩子的可能性。孩子的残障并不由医生造成，医生只是未能发现本该诊断出的胎儿的先天缺陷，或疏于告知。

目前，我国对于不当出生诉讼仍存在着诸多法律与伦理层面的争议，在损害赔偿实现上也尚未形成统一。本文从侵权责任的角度，对构成要件和相关的损害赔偿问题进行简要分析，并通过分析38个判例，梳理我国不当出生之诉的过失认定和损害赔偿的判决倾向。

不当出生侵权责任的判定

侵权责任是以侵权行为的存在为前提的，构成侵权的四要件是判断行为人是否应承担侵权责任的衡量标准。

要件一：医务人员违反注意义务

对于医疗合同所规定的义务，只能够提起违约诉讼。对于法律规范的规定，明确要求医疗机构向患者履行告知义务和说明义务，且要取得书面同意。如果医疗机构不能提供书面证据以证明自己履行了注意义务，而患者行为又受到损害，则医疗机构须承担侵权赔偿责任。医疗机构方违反注意义务，都构成过失。其中《侵权责任法》第55条、57条、60条第三款等规定了不当出生之诉的注意义务。

要件二：损害事实的发生

损害事实指因他人的准侵权行为而导致的人身或财产的不利后果，且该不利后果受侵权法认可，则受害人一方可就该不利结果获得侵权责任法上的救济。损害事实往往具有以下三个特征。第一，损害是侵犯了合法的民事权益，一般表现为财产的减少、精神的痛苦，等等。第二，不利后果在法律层面上存在被救济的可能性。第三，损害后果具有真实性和确定性，即真实发生且能够计算。对于损害的认定，也是侵权责任法关注的核心问题。当前，我国对于不当出生权利的侵犯，往往集中于知情选择权、优生优育权、差额说。

一是知情选择权。在实务中，不当出生案件的判决往往基于对残障儿童父母知情选择权的侵犯。由于医生的过失而使得残障孩子出生，如有医生在产检过程中发现了胎儿的先天缺陷，并告知父母，那么父母则可以选择终止妊娠而防止残障孩子的出生。因此，不当出生案件侵害了父母的知情选择权。

二是优生优育权。学者往往认为优生优育权是对生育权责利的延伸，因孕前检查的目的即为提高整个社会的生育质量。而实务中的判决也对优生优育权进行了肯定。

三是差额说。差额说本质是反差利益的损害。损害事实发生之前的状况和损害事实发生之后状况的对比，就是当事人产生的损失。在不当出生之诉中，医院方的过失行为导致残障孩子的父母花费了更多的医疗、照顾和教育方面的费用，精神上遭受了更多的痛苦。而这种增加的财产和精神方面的损失，就是损害产生的差额。

要件三：违法事实与损害之间存在因果关系

不当出生的因果关系是指医生违反注意义务的行为与残障孩子父母的损失之间存在引起与被引起的关系。其中因果关系确认的关键就是若医生没有违反注意义务，残障孩子的父母是否还会遭受损害。

在因果关系的认定中，主要包括时间上的顺序性、原因现象的客观性、必要条件的检验。从时间上来看，医生的过失行为在先，残障孩子父母的财产和精神损害在后。从客观性来看，医生违反注意行为是客观存在的，即医生未能检查出胎儿的先天缺陷，或者疏于告知本身存在错误。而父母的财产和精神损失也同样是客观存在的损失。从必要条件的检验来看，利用反证法，若医生及时提醒孕妇胎儿存在先天缺陷，父母是否能够选择终止妊娠。不当出生侵权行为是一种不作为侵权行为，医生负有注意义务，而未履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担责任。”因此，在不当出生之诉中，适用举证责任倒置，受害人只需要证明医生对孕妇负有特定的注意义务，且医生未履行该注意义务即可。因果关系的论证则交由医疗机构。

要件四：医务人员具有过错行为

第一，过失类型。我国现行的《母婴保健法》《产前诊断技术管理方法》《母婴保健法实施办法》均对产前检查中医生应当履行的注意义务进行了规范，主要包括诊断义务、告知义务。

（1）婚前医学检查中的过失。婚前的医学检查是优生优育、预防残障胎儿出生的第一步。在婚前的医学检查中，医务人员有义务检查出医学上认为不宜结婚的疾病，若医务人员未检查出在当前医疗水平下本应检查出的遗传性疾病，则构成侵权行为。此外，医务人员同样负有告知义务，发现不宜结婚的疾病后，医生有义务及时正确充分地告知检查者。若疏于告知而导致残障孩子的出生，同样构成侵权行为，应承担赔偿责任。如（2016）渝05民终2663号案例、（2013）中区法民初第07224号民事案例中，医生均未告知当事人在婚前医学检查中进行β地中海贫血检查，导致婚后产下重度β地中海贫血婴儿。

（2）常规产前检查中的过失。失误中不当出生之诉的过失往往发生在常规产检阶段。此阶段检查的精确度较低，往往是检查出胎儿存在先天缺陷的可能性，根据《母婴保健法实施办法》第19条、第20条，医务工作者负有建议孕妇进一步进行必要的医学检查和进行产前诊断的义务。此外，根据《超声产前诊断技术规范》第四条第1项，在超声检查中发现胎儿异常的，医生负有建议转诊的义务。作者在北大法宝以“不当出生”为索引关键词，所搜索到38案例进行筛选，除去7起败诉案件，3起申请再审案件，将具有分析效用的28起案件进行综合分析（表1）。

表1 不当出生之诉过失类型

常规产检中，医务人员的过失行为可以归为3类，即检查行为存在过失、未正确履行告知义务、未充分履行告知义务。

在作者的检索中，检查行为存在过失案件有11例，未正确履行告知义务8例，未充分履行告知义务9例。检查行为过失表现为医务人员未能检查出现有医疗水准可以查清的胎儿残障，或在产检中漏项，导致孕妇未能进行全面的检查。未正确履行告知义务主要包括未履行告知现有检查技术的局限性，或在检查中发现胎儿的异常情况而不予告知、发现胎儿的异常情况而告知父母胎儿检查一切正常.未发现问题。未充分履行告知义务主要包括未告知胎儿分娩的可能后果，未强调规范产检的意识，未告知所有产前诊断的项目和流程，未建议转诊。

第二，过失认定。在侵权责任的认定中，判断行为是否存在过失行为，是以其是否尽到善良管理人义务为判断标准，在不当出生诉讼中，以“理性医生”为医务人员是否存在过失的标准。

判断医务人员是否履行了合理诊疗义务，是通过医务人员是否在合适的时间内用规范手段对孕妇进行了产检，且检查结果符合目前医疗水平要求。对于当前医疗技术手段难以检查出来的胎儿缺陷，则不做苛责。如（2013）益法民一终字第67号案件，法院认为胎儿超声检查具有局限性，无法检查出所有的胎儿畸形。虽然安化某医院执业助理医师独立从事临床超声诊断具有过失，但是与不利结果不存在因果关系。

判断医务人员是否充分履行告知义务，是通过判断医务人员是否及时有效地将正确的诊断信息告知了孕妇。具体包括各项产检的局限性、必要性，并根据孕妇情况给予个性化建议。同时，医务人员在履行告知义务时须书面确认。

损害赔偿的判决倾向

在我国不当出生之诉的实务中，不当出生的侵权损害须遵从权益相抵原则，即在赔偿额中扣除准收益，以确定损害赔偿的范围。此原则是为了避免过度惩戒。在不当出生之诉中，权益相抵原则主要考虑以下两点。第一，残障孩子的出生同样为父母带去抚育的快乐，这种无形收益在权益相抵中需要被考虑。但此点难以进行计量，因为抚养的乐趣难以进行量化，并且因个人感受的差异而存在不同的感受。第二，社会救助金。残障孩子的出生同时可以得到一定的社会救济金，因此减轻了原告的抚育负担，需要考虑抵扣。

另外，不当出生侵权损害赔偿也是有一定范围的，主要包括财产损失补偿和精神损失补偿两方面。

财产损失补偿

财产损失补偿包括医疗费、护理费、交通费、误工费、必要的营养费、伙食补助费。

在过往判例中，财产损失中医疗费均被采纳，以实际发生为标准。此外，除去医疗必需的药品费用、检查费用等，由残障孩子的出生而客观引起的住宿费、伙食补助费等也均纳入医疗费用。但营养品和补品等除非有医院方的处方指示，否则不能纳入医疗费用获得赔偿。

特殊抚养费指抚养残障孩子所额外支付的费用，以医疗费用为主，也包括必需的残障用具和特殊教育费用。残障儿童会给原告的父母带来比照顾健康孩子更多的辛苦，增加了父母的负担。但我国对于特殊抚养费的判决相差较大，（2015）营民一终字第00411号案例中，法院认为残疾生活补助源于其自身先天疾病，与医院过失不存在因果关系，不予支持。同时，对于特殊教育费的请求，法院认为我国现行教育制度是九年免费义务教育，故对上诉人此项理由不予支持。而（2017）豫01民终173号案例中，法院则以城乡居民人均可支配费用、伤残系数为依据，基于20年来计算赔偿残疾赔偿金。

表2 不当出生之诉的损失赔偿金额与责任比例

2013年南中法民终字第1429号2014年穗中法民一终字第2364号2015年营民一终字第00411号2015年桂市民一终字第190号2015年渝一中法民终字第02769号2015年鄂咸宁中民再终字第9号2015年鄂咸宁中民终字第768号财产损失2725261精神损失12000财产损失不予赔偿精神损失40000财产损失28650精神损失20000财产损失44333精神损失20000财产损失160600精神损失50000财产损失134763精神损失不予认定财产损失170159精神损失20000images/BZ_73_237_2150_418_2336.pngimages/BZ_73_572_2189_679_2296.pngimages/BZ_73_829_2150_1015_2336.pngimages/BZ_73_1126_2144_1311_2341.pngimages/BZ_73_1426_2150_1602_2334.pngimages/BZ_73_1717_2150_1899_2336.png30%2016年鲁12民终115号2016年苏06民终1120号2016年鲁16民终1204号2016年沪01民终7061号2016年湘07民终1564号2016年粤19民终7666号2017年冀07民终979号财产损失352947财产损失154963财产损失175861财产损失30000财产损失378708财产损失281344财产损失610292精神损失100000精神损失不予认定精神损失10000精神损失50000精神损失30000精神损失50000精神损失不予认定images/BZ_73_238_2837_423_3033.pngimages/BZ_73_533_2848_719_3033.pngimages/BZ_73_834_2847_1010_3032.pngimages/BZ_73_1164_2882_1271_2988.pngimages/BZ_73_1421_2847_1607_3033.pngimages/BZ_73_1717_2847_1904_3033.pngimages/BZ_73_2011_2837_2204_3033.png

一般抚养费指为维持婴儿基本衣食住行而产生的花销。一般抚养费因难以量化，数额巨大，对医院方而言负担过重，判例中往往否定一般抚养费的请求权。

精神损失补偿

精神损失补偿则为父母因残障孩子的出生而遭受的精神痛苦而应当获得的赔偿。当不当出生作为违约之诉时，精神损失难以认定。如（2016）苏06民终1120号案件中，法院因该案属于医疗服务合同纠纷而不予认定精神损失的赔偿。因此，我国法律上对于不当出生精神损失的赔偿，仅限于侵权损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第22条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿的规定，请求精神损害赔偿的，应当支持。”实务中对于精神损失的赔偿金额范围在2万～5万元之间，多数法院不将责任比例与核定的精神损失费用相乘，选择根据案情一次性单独算出精神损失补偿。

精神损失补偿在各个案件的判决中差异较大，作者在此将赔偿金额与责任比例列出并加以分析（表2）。