我国保健品市场刑法规制的思考

杨天姣

摘 要：近年来保健品市场发展迅速，利用保健品市场非法赚取高额利润的犯罪层出不穷，既损害了消费者的生命、财产安全，又破坏了市场的健康有序发展。纵观现行立法，保健品市场规制多见于行政法、经济法，从现今保健品市场的混乱现象来看，这些法律俨然不足以有效遏制保健品市场中的犯罪。本文从权健案入手分析出保健品市场犯罪泛化、刑法规制存在困境等问题，主张在合理的范围内作出应对选择，以求防范刑法在规制保健品犯罪中存在的问题。

关键词：权健案;保健品;刑法规制

权健案是近期发生在保健品市场中较为恶性的事件，此案实然为一起较为复杂的刑事案件，已超出《食品药品监督管理法》《治安管理法》等法规规制的范围。该案无论是对于案件的定性，还是具体司法认定上，均会对以后类似案件的起到一定的指引作用。因而，非常有必要对本案涉及刑事犯罪相关问题进行认真研析，以期有效完善我国保健品市场犯罪的刑法规制。

一、权健案的刑法解读

（一）案情简介

2018年12月25日，微信公众号“丁香医生”发布了一篇文章①，引发社会各界广泛关注。文章涉及的权健公司为一家保健品公司，主要提到女童周洋事件（女童周洋在服用权健公司抗癌产品后病情恶化，最终不幸离世，父亲周二力维权失败）。文中揭露了权健公司在发展中涉及的各种犯罪行为。权健公司随后对“丁香医生”进行了回复，这场网络论战将权健公司推上了风口浪尖。权健公司近几年的发展内幕不断曝出，令人瞠目结舌。2019年1月1日天津市公安机关对其实际控制人束某某等18人因涉嫌组织、领导传销活动罪和虚假广告罪立案侦查。

（二）案件刑法解读

引发权健案的周洋事件中，权健公司的犯罪行为昭然若揭，主要涉嫌以下几个罪名：

1.涉嫌组织、领导传销活动罪。权健公司人员在周洋正常治疗情况下扮演“热心人”的角色，极力介绍周洋去权健医院进行治疗，这种就医模式本来就带有传销色彩。权健公司于2013年8月7日获得《直销经营许可证》，根据《直销管理条例》规定直销人员不可以跨省经营的规定，当时周洋是在北京就诊，权健公司总部在天津，这种直销人员跨省经营违反了《直销管理条例》涉嫌传销活动。

2.涉嫌非法行医罪。“价值8000万的抗癌秘方”是权健公司当时抛出的诱饵，周洋就医后对其进行了药物治疗及火疗。从客观方面来看癌症的治疗完全可以认定为法律上的医疗行为，但从主体来看权健公司领导人束某某等人并没有医师资格，对女童周洋的非法治疗导致癌细胞转移的结果已属于情节严重，符合《刑法》第三百三十六条规定的非法行医罪②的构成要件。

3.涉嫌虚假广告罪。周洋病情持续恶化，最终不治身亡。但权健公司在没有经过其家属同意的情况下大肆用周洋做广告宣传已治好周洋的癌症。这种严重失实的虚假宣传行为，已触犯我国《刑法》第二百二十二条规定的虚假广告罪。

权健案的立案侦查，是由社会舆论这种特殊方式引起。而女童周洋事件中，其父亲周二力试图去维权，但赤峰市松山区法院于2015年4月判决周二力败诉。此案件当时没有引起关注，权健公司在后来依然在快速发展。权健公司在周洋事件中的司法处理方式在保健品市场犯罪中并不少见，一定程度上也反映了我国司法实务中对保健品市场进行刑法规制是存在困难的。下文就我国保健品市场刑法的规制试做一阐述。

二、刑法规制保健品市场犯罪的困境

（一）现行立法不足以遏制保健品市场犯罪蔓延

打击保健品市场中的犯罪行为，从刑法的角度一般适用组织、领导传销活动罪、虚假广告罪、集资诈骗罪、非法行医罪等。以权健公司为例，在犯罪的各个环节，对首要分子及积极参加者可以选择适用以上罪名定罪处刑，但是对于一般参与人员，因情节没有达到犯罪的构成要件标准，现行刑法并没有罪名可以适用，然而这部分人在犯罪中所起的作用却是不容忽视的。这部分人可能是犯罪屢禁不止的根源，如果不进行处罚，他们了解犯罪的具体手段与运作过程，混在其中大肆捞钱被司法部门查处时又全身而退，四处传播犯罪方法，创造下一个权健公司。

实践证明，可以适用保健品市场犯罪的现有罪名不足以应对保健品市场迅速发展的犯罪态势，我国也没有针对性的专门罪名，这就使得规制中会出现一个空白带。这些一般参与人员又善于钻法律的空子，在违法与犯罪的边缘试探。刑事立法的不足，可得利益与违法成本失衡，导致犯罪愈演愈烈。

（二）刑法保护范围过于狭窄

近年来保健品市场乱象层出不穷，但是真正受到刑法处罚的却为数不多。从权健公司的发展历程来看，其行为已然严重危及消费者的生命健康及财产安全。可以说在打击保健品市场犯罪中，刑法发挥其惩罚犯罪作用还不到位。以组织、领导传销活动罪为例。2000 年以来，对传销活动蔓延的情况，我国刑法做了相应的调整，对大面积蔓延的传销采用宽严相济的政策。随后，我国刑法修正案七增加了组织、领导传销活动罪，从立法的内容来看对传销行为的态度是打大放小，抓情节严重的主要犯罪分子，对情节较轻的则是通过教育的方式处理。近年来，传销活动的发展态势发生了变化，尤其是犯罪的手段由暴力犯罪向轻犯罪③转变，但非法占有财物的目的不变，面对此类新情况，适用旧的法律显然不能应对。按照目前组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件，现阶段一般传销活动很难适用组织、领导传销活动罪来定罪。而这种情况就会导致一般传销活动大肆蔓延，入罪标准不符合实际，导致入罪难就会纵容犯罪的肆虐。

（三）以罚代刑问题严重

刑事处罚与行政处罚的衔接问题是实践中的难题。在我国司法实践中，对刑事处罚与行政处罚竞合的处理，存在衔接不协调等问题。涉嫌犯罪本该走司法程序追究刑事责任，却止于行政法环节，有案不立、有案不移，最后罚款了事。严重违反了依法办事的法治原则。

就保健品市场犯罪行为的界定来看，一方面“罪与非罪”、“此罪与彼罪”的标准认识上，自由裁量范围很大。走司法程序，证据要求很高、耗时较长，而走行政程序则相对较简单便利，办案人员权衡利弊往往会选择行政处罚。另一方面公安部门虽有刑事侦查权，但是对于保健品的功效鉴定、医疗器械的使用规范等并不专业。在技术层面遇到比较多的困难，到底应不应该介入，此案是违法亦或犯罪，是归行政部门还是司法部门？在刑事立案侦查阶段困难重重，这也就致使有些保健品犯罪中当事人报案得不到应有保护。

三、保健品市场犯罪的刑法应对选择

（一）完善立法设置

保健品市场自形成以来，各种犯罪模式产生并不断演化。各种犯罪让人很难区分，犯罪分子在夹缝中来去自如。这种情势决定了未来立法必须具有能动性，必须增设符合司法实际的罪名。一是对保健品市场中常见的犯罪需要进一步的分解、细化。在生产阶段的最重要的是卫生安全问题，现阶段科技发达，对于食品药品的安全监测要求也越来越高，规避犯罪很普遍，所以对生产、销售有毒有害食品罪与生产、销售假药或劣药罪不能用涵盖的犯罪，应该有新的罪名，严厉打击此类犯罪;在销售阶段是保健品市场中犯罪率最高的，针对销售中的犯罪行为应该严厉打击，降低门槛，对有切实社会危害性却并不在刑法规制范围内的犯罪分子的处罚要有相应的处罚依据;二是刑罚的方式多元化。建议增设相关刑罚措施，如社会危害性与主观恶性不大，可以考虑扩大非监禁刑的适用。增设剥夺资格、权利的刑罚，增加保安处分措施等。

（二）扩大刑法调整范围

通过刑法严密规制严重危害保健品市场的各类犯罪行为，适当扩大保健品市场犯罪刑法的调整范围，扩大刑法的保护圈。对保健品市场的犯罪认定要更加符合司法实践的要求。刑法谦抑并不是对危害社会行为的放纵，在保健品市场高犯罪率的现实下，刑法作为保障法应该惩罚犯罪。对于保健品市场中的刑法调整范围可以考虑予 以适当扩大，如针对非法行医罪，要求情节严重，对情节严重进行了严格规定。保健品市场中用保健品充当药品，不能医治病症也不会对人体产生严重损害的行为，虽不能以非法行医罪论，会使消费者人身及财产受到侵害，产生严重的社会危害性。基于以上原因，建议扩大非法行医罪的调整范围，才能遏制这种低成本的犯罪行为。

（三）严格防范以罚代刑

以罚代刑是一种无视法律规定的行为，严重损害了社会主义法治的权威性和严肃性，也是对犯罪分子的一种放纵。面对保健品市场犯罪以罚代刑的问题，要建立相关的规范机制来加以防范。一要规范涉嫌犯罪案件的移送程序，依法惩治违法犯罪活动。制定具体的操作规程，以保证及时、准确的移送涉嫌犯罪的案件。二要建立多种形式、且行之有效的监督制约机制。尤其对行政处罚的案件审核过程中，要慎重审核案件是否需要追究当事人的刑事责任。同时要把各种监督方式结合起来，达到预防以罚代刑的目的。三要进一步打击保健品市场的违法犯罪，在法律法规上更加详细具体地明确各部门权责，实行多方位立体打击，在工作实践中，要同时召集几个单位的人员开展检查或者查处，难免会影响效率，导致打击效率低下。建议要进一步理顺部门之间的关系，需要建立一个长久的联合工作机制。

四、结语

现阶段保健品市场犯罪问题的解决刻不容缓。消费者谈保健品为之色变，唯恐掉进骗局当中。但是相关部门在打击违法犯罪中，并没有切实改变当下的局面。面对保健品市场乱象甚至严重的犯罪，刑法规制并没有充分发挥出相应的作用，显得立法不足、规制不够。因此，一方面要完善我国的立法设置，适度扩大刑法调整范围;另一方面要严格防范以罚代刑问题。只有进一步遏制此类犯罪的生存空间，才能有效保护保健品市场的长足发展。

注释：

①“丁香医生”微信公众号发表文章为《百亿保健帝国权健，和它阴影下的中国家庭》。

②《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人擅自从事医疗活动，情节严重的行为。

③日本1958年颁布了一部《轻犯罪法》，将危害社会或影响公共秩序的事项都定性为轻犯罪。

参考文献：

[1]吴剑.不以发展下线为主要计酬模式仍构成组织、领导传销活动罪[J].中国检察官，2012（16）.

[2]邱月华.保健品软性传销的法律规制研究[D].广大财经大学，2016（12）.

[3]《中華人共和国刑法》[Z].2019（1）.