论法官自由裁量权之适用

杨超伟

摘 要：自由裁量是法哲学应当探讨的重要议题之一，自由裁量权的内涵在学术界得到广泛的讨论，笔者认为，研究自由裁量权的目的指向应当在于指导和规范法官司法。为了实现上述目的，本文将首先结合主流观点，运用比较分析方法，论证霍姆斯思想的可行性，并以此为基础，进而依托霍姆斯在其代表作《普通法》中提出的“法律的生命不在逻辑，而在于经验”这一观念，从当下司法现实出发，探讨法官自由裁量权的适用。

关键词：自由裁量权;司法;霍姆斯;适用

一、自由裁量权的范畴辨析

（一）自然法学派和分析法学派的论争

在谈论到关于自由裁量权的认识问题上有重要参考性的争论时，就不得不提到哈特与德沃金的论战。哈特作为新分析法学派的代表人物，提出了法律是第一性规则与第二性规则结合的命题，第一性规则是要求人们为一定行为或禁止人们为一定行为，第二性规则在于引入新的规则，以废除、改变旧的规则。在此前提下，哈特提出，法律有一個不可避免的自身病状，并其称为法律本身的空缺，它源于人类语言本身的空缺，这使得任何法律都不可避免的存在一种不确定性，哈特认为，解决这一问题的合适做法是：需要坚信规则具有权威性，但仍要正视司法行为本身的创造性。从他的理论分析，哈特关于司法判决的理论可被破解为：首先，在一些简易的案件中，司法者必须运用既定成文的规则;在这之后，若发现由于法律本身的空白而使规则不可明确适用的情况，则可承认司法者具有运用自由裁量来裁决案件的权利。

反观德沃金，他强调，自由裁量权有强弱之分，法官无强硬意义上的自由裁量权：第一，任何法官不能找到可以适用案件的具体规则时，总是求助于原则做出判决，这就必须承认不受任何法律约束的自由裁量权是根本不成立的;第二，分析实证主义法学的自由裁量思想和司法实践会严重危及民主政治，由于从民主的本质上来说司法权应当从属于立法权，所以法官在自由裁量时，要创制法律就会危害该公理，同时也违反了法不溯及既往原则。

（二）对霍姆斯观点的分析

我们从一个假定开始：如果一个法官在审判中发现某个具体案件所涉及的损害或危害来源于某项法律时，出于法官的责任感，他或许会试图在职责范围之内，填补或矫正法律的疏漏或错误。然而，霍姆斯的答案是——法官所谓的责任感，其实就是承认自己的弱点：“如果我可以尽我所能的做到最好，去处理案件和出台判决，我便不会有任何自私或慷慨的情感产生。”

霍姆斯认为，法律是最大多数人支持的产物，可能由于他的从军生涯给他带来的信仰——你必须服从明知会通向死亡的上级的命令，所以他固执的认为法官应当服从代表最大多数人的法律，即使它存在缺陷。

从霍姆斯的视角来看，优势主义原则的合理意蕴在于，最大多数人构成了联合体的最上风力量，并且这种最上风力量也应当具备规范权力，霍姆斯坚持“理性人”标准，这一标准的对象不仅包括涉及一般案件中的诉讼当事人，也包含一种绝对的权力——立法机构的权利，因此，法官在做出判断时不仅应当立于具体个案的情况、当事人，也要坚信并假定立法者也已对事实进行了谨慎的考量。

而霍姆斯的理性标杆，也固然存在一种纠错功能，即，有一且是唯一的情况：当立法行为因为无视事实而成为了一种非理性的活动，法官才能够通过衡量理性标准，做出批判或补充。

综上可得知，霍姆斯可被视作一位胜似于将军的保卫者形象，法谚有云：法官应当是一个冷冷的中立者。这是法官站在诉讼各方之前应有的立场，而在面对诉讼当事人与代表最大多数人的法律二者之间时，笔者更愿意认同其为法律的保卫者，“法治优于一人之治”、“众人智慧优于一人智慧”①，在司法队伍素质仍迫待提高的当下，不可轻易对法律倒戈相向，保证正义的产生，更应该坚定对现有法律的守护，而非不成熟的个人判断，只有当法律明显有悖理性标准之时，才有从个人角度做出决断的权利。

但是，如何利用现存资源解决现存甚至以后的问题，是摆在我们面前的难题，霍姆斯为我们提供了解决之道，即利用下文所阐述的“经验”工具，试图利用文字做“外壳”、“经验”做“里子”，对现存法律进行最大化、最安全的利用。他更愿意将自由裁量权视作内涵的重构，而非形式的变动。

（三）自由裁量权的定义

由上文可以看到，哈特提出自由裁量权是立足于“法律本身的空缺”②这一判断，自由裁量权就是对这一空缺的补救，但是司法者由于认同这一观点，很容易会走向两种极端，一种是现实主义极端，特别是规则怀疑主义，这就大大剥夺了法律的预测性，会使得司法过程充满极大的不稳定性，对司法的公正造成严重的威胁;另一种是形式主义极端，他们会尽力凝固规则的意义，这在本质上就丧失了现实可能性。

德沃金则认为法官没有强硬意义上的自由裁量权，只有做出自我判断的权利，并且总是求助于原则，其实，原则作为抽象概念，运用它就必然涉及到司法者的自身判断，从而赋予它在个案中的内涵，这本就可视作一种自由裁量，同时，当司法者作为保卫者形象出现时，对于非理性的法律不能因为政治原则而妥协，不得不说“司法权从属于立法权”这一论断存在局限。

霍姆斯大法官作为实用主义法学的代表，他的立场，既能在很大程度上保证法律的预测性、司法的合理性，也能在必要情况下做出及时的补救，对于一个正在走向法治的国家、一支正在走向高素质的司法队伍，具有积极的参考性。所以，笔者在此处将自由裁量权定义为：第一，自由裁量权是司法人员在面对显著违背理性标准的法律时，通过做出理性判断从而校正、补充法律的权利;第二，自由裁量权是司法人员参考新现状、依照理性标准对原法律进行新认识并做出合理适用的权利。

二、自由裁量权的适用

明晰自由裁量权范畴的目的在于指导司法实践，司法者在司法过程中，如何能够科学的运用自由裁量权，是保证司法公正的必然要求，笔者将通过比较，结合霍姆斯的理论，从地位、手段、形式等方面解释自由裁量权的适用。

霍姆斯在其代表作《普通法》一书中，提出了他最具代表性的一个论断：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。本文的目的在于从霍姆斯的实用法学思想讨论法官对于自由裁量权的适用问题，就必须抓住霍姆斯关于裁量主张的核心，即“经验”和“逻辑”，对二者进行理解与辨析。

对于逻辑，霍姆斯并不否认它一般意义上的作用，他认为“法律与任何其他事物一样，也是一个合乎逻辑的发展过程”，但是，这个问题的威胁在于，认为法律规则可以和数学公式一样从一般原理中推导出来，总的来说，在形式上，每个判决都是法官通过逻辑得出，然而，从实质上讲，随着时间的流逝，法律规则的内涵及产生的理由都已经被慢慢遗忘或曲解。此时，判决的产生常常并不依附于法律的原始意义。

“法律的演变不会间断但始终不会走向一致，这是一个毋庸置疑的真知。它永久的从生活中吸收新的规则，并一直保持那些在历史进程中没有被芟除或没有被吸收的东西;为了了解法律现在是什么，我们必须交替参考立法的历史和现存的理论。”“然而，最困难的工作确是理解在每一个时期两者结合而成的新的事物。立足当下來说，不论在什么样的时代，法律从本质上可被认为是当时所适当的事物，这就是我们所强调的经验。”由此，我们可以知道，霍姆斯所谓的经验是：现实生活是不断变化的，在遵循固有法律的前提下，需要考虑新的社会情况，以赋予法律新的内涵。

从霍姆斯的角度我们可以得知，法律从根本上讲，并不是一经完成就既定之物，更不是一成不变的，而是永远处在发展变化之中，法律主要是源自“经验”。霍姆斯强调“经验”就是为了他所倡导的预测论，他的逻辑，能很程度上保证法律的预测性、司法的稳定性，又能够通过发挥法官的能动性使得在不改变现有法律的情况下而使其尽可能与社会现实相适应。

三、结语

我们掌握霍姆斯的思想去指导实践，有一个理解上的要点，即霍姆斯所谓的“理性人标准”，这是司法人能够正确行使自由裁量权的一个重要前提，是一种理性判断力，霍姆斯所主张的判断力，并非是整齐划一而教条的，他并没有落入机械主义的窠臼，这种判断力是司法人依靠自身修养而得的工具，培养一个“理性人”，在于法律职业伦理、在于法律职业技能的完善，这是一个多方面、全方位的要求。适用自由裁量权，是司法者主观能动性的发挥，这种发挥依赖于每个司法主体。按“理性人”的标准塑造自身，科学的将主观能动性结合客观规律、正确的指导司法实践，是每个司法者应有的追求，只有这样，才能使每个案件昭示公正、每次裁量客观公平。

注释：

①亚里士多德.政治学[M].商务印书馆，1965.

②哈特.法律的概念[M].法律出版社，2011.

参考文献：

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