民族习惯法的界定维度、理论逻辑及法治进路

刘俊

摘要：民族习惯法在其衍生、异化到向国家法的深度互动中，经历了演绎推理与归纳推理的生成模式。从国内外学界的理论研究中，关于如何认知、善待并提升民族习惯法的地位以助力参与国家法对社会秩序的调适、共治仍属研究的热点。在十九大报告的乡村振兴语境中，民族习惯法对民间社会秩序的调适是重要的法治治理方式。但伴随社会的转型，传统民族习惯法必须契合国家法的法治精要才能在既坚守民族文化的传承、民间规则的适用，同时又不断向国家法保持相互包容的逻辑进路。同理，国家法对民族乡村的社会控制不能脱离习惯法的参与调适，两者只有在妥协、互动中才能发挥对民族地区乡村振兴的最大合力。然而无论是学界理论研究还是现实场域中，民族习惯法尚未得到足够的尊重，无论是立法的高度还是司法适用的考量仍旧欠缺系统性的将习惯法纳入国家法治的系统中。故如何从两者的包容进路与逻辑导向上进行深入研究尤其必要。

关键词：民族习惯法;国家法;法治;逻辑

中图分类号：C95-05：D92文献标识码：A文章编号：1674-621X（2019）04-0098-08

民族地区乡土场域在其特定的文化环境中孕育了复杂的地方知识体系，如习惯、习俗、村规民约、民间法、宗教信仰等，恰是基于这些成文或不成文的规则，对民族地区人们的生产生活、民族文化传承等起到国家法所不及的调控作用。相比对国家法的遵守、敬畏，人们只是从抽象而浅显的法律思维中进行认知，而更多的是以民族习惯法为样本或参照进行权利义务的分配。无论是从便利性还是经济成本，国家法较为抽象远离，民族习惯法则更为具体亲近，已然成为人们生活的一部分。从价值论视角，民族习惯法应然成为无需宣示的社会控制规则。无论是学界还是实务部门也许会追问，民族习惯法是作为法的样态一直独立存在还是逐渐被国家法融合？是保持当下二元状态的法制面向还是坚持国家法的一元中心主义？或者是将民族习惯法作为法律的一种形式暂时过渡？毕竟我国无论是少数民族区域还是少数民族人口占比大，特别在偏远、经济条件较差的少数民族村寨，习惯法依然是人们生产生活的一部分，而且还作为抽象的载体传承本民族文化，故在较长的时间段，不会被国家法代替。我国依然是国家法与习惯法二元并存面向，直到我国在政治、经济、文化等多种条件和其他时机同时具备、民族关系极度和谐的状态中才渐进走向法治大一统的逻辑皈依。

一、相关概念梳理及关联维度说明

（一）民族习惯与习俗不是习惯法

无论是民族习惯还是习俗都并非本文研究视角下的法元素，不属于法的范畴。但学界在研究民族习惯法的诸多问题中，两者又是不可回避的基础概念。因此，对民族习惯、习俗的解读已经成为研究民族习惯法的一种前置性范式。为什么民族习惯和习俗只能作为研究民族习惯法的参照物而不能将两者提升到法的高度或纳入法的范畴？

民族习惯与习俗在很多场合被相互置换，也对部分研究者造成了两者“差不多”的困扰。的确，仅从词义或文本表述上看习惯和习俗有很多交集，在特定的场域中，民族习惯是一种民族习俗，反之亦然。但从概念的内涵属性上看，两者存在较大差异。民族习惯是一个较为宽泛的概念，是一定社会环境中的个体或群体因生产生活需要而被反复适用的行为模式或准则。笔者强调的是民族习惯的反复适用性但并不代表习惯的必然传承性，民族习惯是民族地区各少数民族群众基于方便交流、牢固关系、契合情伦、利于生产等内生自发的。可以说，习惯是人们因生产生活的本能需要和伦理道德的适度约束而得以认同。所谓习惯，是指对一定范围内之社会主体所表现出来的一种行为模式或心理模式的客觀描述[1]。民族习俗相对于民族习惯而言更能反映某一民族的文化特性。民族习惯既是一种事实状态的描述，也是一种类似于习性的行为准则的遵守，但这样的遵守没有权利义务的含义。民族习俗是一个民族在其文化的衍生和发展中基于本民族的感情融入和心理认同而作为一种文化符号传承的，民族习俗具有较为稳固的社会基础，更能反映本民族的文化特征。从民族习惯我们不一定能反映民族的特殊文化元素，但民族习俗却能对一个民族的多元文化进行表征，凸显的是该民族对外的象征符号。因此，民族习俗将更能反映本民族特征的一些习惯提升到本民族群众信仰和认同的高度。可以说，民族习惯不能涵盖民族习俗，但民族习俗能囊括民族习惯。

（二）民族习惯法源于民族习惯和习俗并得到学界认可

社会秩序的多元现实必然要求调整社会秩序的法律多维。民族习惯法作为法治系统中的一种规范有其自身的生成机理。法律既来源于生活，也产生于习惯。无论是民族习惯还是习俗尽管有一定的调整乡土秩序的功能和意义，但既没有染指对行为规范的约束，也并未指涉相应的权利义务范畴。因此，在民族习惯法的历史中，只能作为渊源和铺垫，即民族习惯法产生于民族习惯和习俗，即使除却民族的元素，这一基本的命题应然成立。由于民族习惯和习俗是民族地区人们在生产生活对外交流中潜移默化形成的，不同民族间的文化差异和习俗差别以及同民族内部不同形式的利益纠纷，由此产生的矛盾即便成为常态也无须多疑。为了处理好与其他民族的关系、解决好民族内部的诸多争议，各民族根据自己的文化习俗制定了相应规范，明确权利义务，并将人们的行为纳入具有处罚性质的规范中。民族习惯法也就是基于这样的地方秩序维系而完成从习惯、习俗到习惯法的“悄然转身”。

由此，奠定了习惯、习俗作为习惯法产生的基本逻辑依据，习惯、习俗夯实了习惯法存在价值。于是，学界在论述习惯法的来源及存在价值时有了理论渊源和依据。高其才认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”[2]当然，习惯法来源于习惯并不意味着习惯可以等同于习惯法。那样，法律也太“喜剧性”了。美国人类学家霍贝尔在其《原始人的法》中批评说：“照字义解释， 这意味着陶器制造术， 钻木取火术， 训练小孩大小便的方法， 以及另外的人们的全部习惯都是法律。”说“ 这是一个荒唐的主张”[3]。也有学者将习惯与习惯法等同，认为习惯法就是习惯[4]。国内学者刘作翔持同样的观点：“在我国现行有效的法律体系中，只有习惯的概念，没有习惯法概念。现代一些关于习惯法的研究，其实质指的是习惯。习惯法更多的是表达一种历史性概念。”[5]笔者认为不应机械地从法的物理表征理解习惯法的法域属性，应从其社会控制的功能特别是维系民族地区乡土社会秩序的作用解读其法意。“法律只有被社会上的大众愉悦地认可并欣然遵守时才是实际意义的法律”[6]。显然，国家法在民族地区乡村是否被愉悦认可和欣然接受尚待考证。

（三）习惯法与民间法比较：内涵相近，但系种属关系

什么叫民间法？梁治平认为：“在中国的传统语境中，与‘官府相对的是‘民间，因而在国家法之外，可以用‘民间法一词来作区别，故民间法是指国家法之外存在的具有法的属性的社会规范。”[7]谢晖教授避开民间法的具体定义，而是从其价值进行阐释。他认为：“对熟人而言，以利益关系为核心的国家法律，反倒是不能接受或不容易被接受的规范，即在一定意义上具有不可接受性。而以情感为原则与核心的民间法，反而是容易接受的规范，具有更多的可接受性。”[8]“即使一个国家因为种种原因，可以改造既有的以习惯法为主的民间规范，但民间规范作为人们交往行为规范的事实不可能被消灭，纵使旧的民间规范被淘汰了，新的民间规范也会随着社会关系的变迁应运而生”[9]。

在习惯法与民间法的关系上，笔者认为，两者表面意思相近内涵趋同。民间法从词义上看是调整民间社会秩序的规则，与习惯法具有“基于特定地方性知识”的亲缘关系，两者都孕于特定的乡土场域，来源于民间，与国家法既相对立又相呼应。从衍生的具体“母体”而言，习惯法虽然是传统习惯和习俗演绎而来，依然属于民间规范的范畴。因为民间法则不仅涵盖传统的民族习惯法，更包括了多元的社会规则，其调适范围更广。因为民族习惯法是在民族文化语境下衍生的民族习惯和习俗基础上渐进演绎而来，具有鲜明的传统民族文化烙印。而民间法除了具有习惯法的这些特点以外，也有社会在现代化发展中表征出的其他形式。在这个意义上，民间法外延宽于习惯法。如谢晖教授所言：“有的民间法不是传统的产物，反而是人们现实利益关系的协调。如社团规章、政党纪律、社区公约、乡规民约、自治规则等，皆为基于现实利益而产生的存在与民间的规则。由此也决定了在外延上习惯法和民间法的基本区别。完全可以说，这两个词汇的逻辑系是属种关系，民间法是属，习惯法是种，两者是包含和被包含的关系。”[10]由此不难看出，习惯法内嵌于民间法，作为民间法的主要单元发挥对民间社会秩序的非正式控制。

二、国内外民族习惯法的理论逻辑

（一）国内学界：民族习惯法的属性及与国家法的关系界定

1.民族习惯法的“非法”说。国内部分学者在研究民族习惯法的论述中强调民族习惯法并非“法”的概念，在社会普适性的“法”属于国家法的调整范畴，在任何场域都只能用国家法的规范来调整社会秩序。很多学者在比对民族习惯法与国家法的概念上其实间接弱化了国家法的权威，而一个社会只能有一部代表国家的法律，没有其他的习惯法或民间法一说。学界通说的民族习惯法的称谓只是相对国家法而言，更好的理解民族习惯和民族习俗的内涵。实质上，学者们研究的民族习惯法不过是习惯而已。持这样观点的学者从国家法的概念进行解读，认为民族习惯法没有严格的立法程序，也没有完整的司法系统，仅靠一些权利义务的调整和约束力不足以证明其法的身份属性。如果民间的很多习惯都上升到法的高度，那么一个社会将存在多元的法律，这样不但会引起人们对法律概念的混淆，甚至势必消解国家法的权威性。

2.民族习惯法的“准法规范”说。关于民族习惯法是否属于法，学界一般是持肯定或否定的观点分野。而将民族习惯法作为一种“准法规范”的研究学者却不多。该观点认为，之所以将民族习惯法界定为“准法规范”，主要从以下三个层面进行考量：一是民族习惯法本身不是国家法，无论其在民族地区乡土场域中发挥多大的社会秩序调适功能，都不可能在地位上与国家法相当。尽管承认我国多元法律的概说，民族习惯法或民族民间法是重要的社会控制力量，但在民族习惯法对民族地区矛盾纠纷解决的背后依然隐藏国家法的权威震慑力。因此，不能将其与国家法纳入在同一调控力度或水准的并行序列。二是从法的社会功能而言，民族习惯法却又发挥了愈加接近国家法的调控属性，这也是界定为“准”的基本内涵，类似于国家法但非国家法的物理标准，只是表明民族习惯法社会控制方面的价值与国家法趋同。“准法就是类似法，但不是通用的标准的法。三是准法规范具有双重性、中间性等属性”[11]。该观点既不排斥民族习惯法非法的传统看法，也不完全赞成民族习惯法是绝对意义上的法的解读，属于折衷的理论阐释。

3.民族习惯法的“法律规范”说。如果说前两种学说是从否定到含混的过渡，那么持“法律规范说”的学者则坚定认证民族习惯法属于法律的范畴，是法的一种特殊体现形式。我国多元的民族文化孕育了多元的法律文化，民族习惯法尽管作为形式要件无法满足国家法的标准要素，缺乏国家的立场程式和普适性保障，但从更深一层的理论意义上应探究什么才是真正的法律？根据这样的疑问，持该理论的学者通过法的产生渊源和途径进行了分析，一致认为无论是国家法还是民族习惯法都源于人们的生活习惯，国家法產生以前维系群落社会秩序的还是依赖习惯法，习惯法比国家法更早更能满足对社会矛盾的调适。阶级社会中国家法只不过是将习惯法的本来面目通过人民授权的方式由国家机关施行罢了，不能因为冠以“国家”的名号而否定习惯法作为法的合法身份。此外，从法律体系或法治生态的视角，国家法只是其中的一部分，但并不代表国家法就是唯一的法律。

（二）西方学派：民族习惯法的法理逻辑

1.自然法学派。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“从最广泛的意义上，法是由事物的性质产生出来的必然关系。因而，一切存在物都各有其法。上帝有其法、物质世界有其法，超人智灵有其法，兽类有其法，人类有其法。”[12]根据孟德斯鸠的话语解读可窥探出法并非按照国家的意志或神的意图才能彰显其存在的价值，关键是看法是否客观的蕴含在事物本性的必然关系中，这是充满很微妙的表述。从民族习惯法的视角，其产生也是在民族地区的文化环境诸多事物本性的必然关系使然。卢梭认为法律不是刻在大理石柱和铜表上，而是来源于习俗和习惯，植根于人们的内心[13]。尽管古典自然法学派论述的自然法与习惯法存在概念和内涵上的区别，但作为法的一般产生规则，其原理相同，即法既不是抽象的产物，也并非杜撰的条文，而应有其特定的渊源和背景。新自然法学派在二战后的崛起引发人们关于自由、正义和权利等的争议，法律不单单是运用实在法的纯粹逻辑推理，还要有价值判断。强调法律不仅是什么，还应当怎样。富勒从法律与道德的关系进行论述，法律不能脱离道德的引导习惯法在民间的情理、伦理等应然蕴含其中;德沃金认为除了国家制定法外，规则、政策、原则等要素构成法律。

2.分析法学派。分析法学派的主要代表人物有古典分析法学的奥斯丁、纯粹法学的凯尔森、新实证分析主义的哈特等。在习惯法的认可上，奥斯丁并不反对其存在，在他的法律命令说理论中可以窥视习惯法的影子，如只有构成主权者、命令和制裁三要素便就是法律，而奥斯丁的主权者及命令并非国家的范畴，因为在其关于道德准则的论述中，有一部分并不具备法律性质，但人们也习惯称之为法[14]。但凯尔森对于习惯法持否定态度，他完全按照国家法的严格逻辑结构诠释法是一个封闭的、自足的体系。认为法学是规范的科学，要求把一切非法律的因素排除，他揭示的问题侧重于法律是什么或怎样，而不去回答法律应当如何。顯然，排斥了法在社会秩序调适中应基于不同的社会事实[15]。

3.社会法学派。奥地利法学家埃利希提出了“活法”的概念，认为“活法”除了国家法之外，还有其他非国家法，其实承认习惯法的存在。与国内大多数学者一样，埃利希也关注法对社会秩序的调控价值，如果国家在司法活动中缺少法律的依据支撑，鼓励法官运用“自由判决”的方法解决诉求矛盾。美国法学家庞德发扬了“活法”的理论，指出法律应契合一定的社会秩序，并从法律的社会控制观点进行了详细的解读。社会秩序的多元要求法律形式的多元，无论是国家法和习惯法，都是调整秩序的规则，规则的作用就是确保社会的良好运行。从学科关系的角度，社会法学派结合法学和社会学的很多观点，而社会学研究的领域与民族学、法学存在交集。因此，社会法学派学者可以从社会学的一些相关理论如功能主义、控制理论进行解读。

4.历史法学派。历史法学派主要分析以萨维尼为代表的“民族精神”，当然，此民族的含义与本文的民族概念不是同一语义，但可以肯定的是萨维尼将法律民族文化和民族的历史进行考察，法律不能背离特定的民族风俗和民族习惯。法在凸显其立法的技术、适用的程序、张扬的权威时不能忘却法律要表达的“民族精神”。而不可置疑，“民族精神”通过民族意识反映，来自于表现该精神的习惯法才是最有活力的。因此，法不是立法者通过立法机构来商议，也不是通过立法程序来决定，法是在民族习惯中自发产生的，因此，考察一个国家的法律，必须要在民族的历史和精神中去探究。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建”[16]。结合国内研究的民族习惯法，其实萨维尼的“民族精神”与我国学者分析的“民族文化”是神似的。只是萨维尼从一个国家民族的整体性去分析法律规范应基于具体的民族精神场域，具有一定的宏观性，国内界定的习惯法和民族习惯法则范围相对要窄。

三、国内理论重释与域外观点回应

（一）民族习惯法作为准法规范的认同

笔者赞同国内学界关于民族习惯法作为准法律规范的观点。从法律概念的阐释来讲，界限应当清晰，标准应当确定，即便不如统计学的精确计量刻度，但作为科学的研究方法，概念的厘清不能将就，这是法学科学和立法范式的逻辑要求。国家法来源于习惯，民族习惯法对社会起到不可或缺的调适作用，这是社会事实，不会也不能否认。但这是从学理或价值论的角度进行辩解，从这一点上，笔者又赞成分析法学派中凯尔森的看法，法学的确是独立的系统，如果将民族习惯法作为与国家法同样的理解，遵循更多的是社会舆论或社会伦理，而非从其法本身的领域去进行科学的探究。的确，这也许涉及新自然法学派富勒与德沃金、富勒与哈特等的关于法律和道德的论战。笔者认为学界将习惯法作为法律规范的理解有民族文化的情结，但不应忽视一点，法律概念的界定严格来说属于立法的技术问题，至于司法实践中如何融合习惯法的元素是另外一层关系。同样，习惯法在今后的国家法治生态中扮演什么角色亦属于其他话题。仅就民族习惯法是否具有法的身份而言，笔者秉承“准法规范说”，不能将非国家制定的民族习惯法从与国家的互动关系上寻找其作为法律规范的理论元素。因此，无论是埃利希的“活法”理论还是卢梭的“大理石柱”和“铜表”逻辑，都是从法的社会功能或价值理念凸显其地位，习惯法的功能与习惯法的概念识别本来就是不同的逻辑径路。也许学界学者的研究争议焦点恰好在于通过民族习惯法的社会秩序调适功能去尝试探寻概念的因果支撑，考虑到民族习惯法对权利义务的调整并配置相应的强制约束力而将其界定为“准法规范”。这样对民族习惯法的身份表述也许不明朗，但已经没有比此更客观的了。“准法规范”对民族习惯法的概括即表明国家法为绝对权威的地位，也暗示了民族习惯法作为一种新型的法的特殊样态被吸纳到国家立法的视野和法治的系统。

（二）民族习惯法与国家法二元并存，但序列有别

无论是否定民族习惯法为法的观点，还是作为准法规范存在甚至界定民族习惯法就是法律规范的看法，都一致认为其与国家法彼此关联，相互补充，两者应寻求相互妥协与合作的空间。因此在共同对社会秩序的调控方面，是二元并行的关系。二元并行如何并行？这是比较模糊的表述。如果认定国家法与民族习惯法同属于国家法律规范的范畴，将民族习惯法中能提炼的部分通过国家立法的层面予以认可、施行，则因民族习惯法被完全的吸纳而丧失二元运行的法治资源，国家将呈现法治大一统的孤立治理格局;如果民族习惯法与国家法发挥各自的调适功能，从空间上呈现二元格局，但在效力上应注意序列有别。

笔者在此有三个层面的说明：第一，即便有民族习惯法的存在，但在矛盾纠纷的诉求处理过程中，国家法的适用优先性是要首先考虑的，二元并存的法律样态中，国家法具有“位阶优势”，此举不是刻意排斥习惯法或民间法的及时介入，而是国家法在有法可依的语境下责无旁贷的应然登场。第二，遵守法律是每一个公民的基本义务，通过法律维护自身的合法权益也是宪法赋予的权利。民众遵守之法应渲染国家法的图景，如果是刻意，有刻意的必要。如果民族地区民众知法懂法只限民族习惯法的内容而对国家法一无所知或知之甚少，势必消解国家法的权威，不利于培养民族民众朴素的法律意识和法治思维，在此，国家法与民族习惯法有暗藏的“竞争”。但这里出现了合理的矛盾，即当国家法与民族习惯法都能很好地解决某些纠纷时，民众从熟人社会中的情、理、法综合考虑更愿意通过后者来解决，国家法空有其表，民族习惯法着力发挥。从民族地区的特殊环境或文化氛围中，两者二元并存，但民族习惯法有时又占优，这是国家法权威也很难刻意去成就其序列地位的。毕竟，选择何种解决方式是民众的自由，国家法不能过于强势而轻视蕴含民族文化的地方性知识，这样的二元并存格局中，民族习惯法具有天然优先性，这隐含了民族地区乡土的复杂情感。第三，民族习惯法与国家法相冲突是，彼此妥协，相互包容。但如何妥协？怎样包容呢？这里同样有一个度的问题。国家法再退步也有基本的原则，民族习惯法再灵活，也不能向国家法所能包容的底线发起挑战。

（三）对西方法学流派的观点回应

自然法学派囿于时代环境和民族文化多元的复杂客观实际，尽管孟德斯鸠等分析了法律的适用应结合特定的地理环境、风俗、气候等外在因素，但没有进一步指出内在的原因，特别是站在统治阶级的立场如何进行调适。如果以我国民族习惯法为例，孟德斯鸠也仅指出了民族文化、民族环境、民族习俗等的客观条件，从习惯法与国家法的互动模式上未能提供建议。卢梭否定了不能照搬照抄文本的法律，法律不在大理石柱和铜表上，而是活在民间，与埃利希的“活法”理论类似。但学界高估了卢梭对习惯法的认可地位，卢梭本人其实欣赏的是政治法，其他的民法、刑法和习惯法只是作为一种分类。分析法学派代表人物奥斯丁认为主权者、命令和制裁三要素构成法律的要件，只有存在命令，即一个权威性的规则，不一定是通过国家的发布，如果违反则被制裁，符合我国民族习惯法的概念内涵，除了国家制定元素外，都能契合民族习惯法的其他构成要件。遗憾的是奥斯丁承认习惯法或原始法的存在，但主要是从道德规则（不具备法律性质的规则）肯定的。博登海默对奥斯丁的观点是：“在立法机关或法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在道德规则。”[15]136而对于另一代表人物凯尔森则完全否定习惯法的存在，只专注于独立的国家法系统，非国家制定法不能卷入其中。麦考密克和魏因伯格尔从‘规范——逻辑结构揭示规范背后的社会事实，但这样的社会事实是否能凸显习惯法在当时社会中的调适价值值得商榷。社会法学派将法律规范作为社会控制结构的一个重要单元进行分析，在多元的社会秩序里存在多样的社会规则，仅依靠国家法律不能完成对社会秩序的良好维护。法律是保持社会生命力的工具。国家法的确起到权威的整体调控，但民间的多种“活法”更是有力的补充，活法即是一种社会秩序。其实不仅是社会法学派，自然法学派、分析法学派甚至历史法学派都具有这样的通病。以上几个学派都深浅不一地论述了习惯法存在的客观性，但通过什么方法建立与国家法的互动调控以及两者如何共存等依然未提及;历史法学派对法律发展特别是民族法律文化的挖掘、整理、编撰方面起到了巨大贡献。但萨维尼认为立法者不能修改法律，只能帮助人们揭示民族精神和发现民族意识，又否定了法律动态发展的科学性，无论是国家法还是习惯法都处于动态的发展中，即便是民族意识也会随时代的变化而变化;此外，萨维尼认为习惯法的地位远远超过立法，习惯法最容易达到法律规范的规定性和明确性，显然与政治生态不符。

四、民族习惯法与国家法的法治进路

关于民族习惯法与国家法的互动逻辑及法治进路，主要体现在以下3种学说中。

第一种观点认为国家法是我国现代化法治进程中对社会秩序调控的绝对主体，国家法对全社会的法律适用具有不可置疑的地位，国家法的法律意识是社会进行法律教育的主流意识，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究也是在国家法的话语下进行普及宣传的。民族习惯法的确发挥了对国家法的弥补作用，但其自身因隐藏诸多习惯或习俗的影子，规范性较弱，对人们形塑的法治意识可能会冲淡国家法的辐射思维。故此，民族习惯法不能独立对民族地区社会秩序进行调适，必须结合国家法的权威规范。

第二种观点认为如果仅从法的概念上区分，认定民族习惯法只是规则，而民族乡村诸多纠纷融入了民族的习惯和习俗，国家法无法律依据渗入或有法却很难执行。一旦纠纷扩大上升为民族矛盾，国家法的调适功能将受到社会的质疑，因此，既要承认民族习惯法的法律身份，也要保持国家法与民族习惯的良性互动。毕竟，民族习惯法融合了民族乡土场域的情、理、习惯等元素，特殊的民族地方性知识只能借助灵活的民族习惯法进行调适，国家法不能缺场，但习惯法亦不可或缺，两者互补互动互融，不断切换国家法与民族习惯法的调适模式，学界大多持此观点。

第三种观点是法律多元的进路，认为国家存在多元的社会秩序，而多元社会秩序产生于不同的社会空间或社会领域，在这样的领域中，无论是国家法还是习惯法都不一定能进行及时的跟进调控，可以让不同的权威和规则选择适当的方式解决。该观点打破传统的国家法和非国家法的二元对立分析法，将法律多元的理论深入到更广阔的社会空间。

从社会控制的层面看，无论是国家法还是民间法，都是一种调控社会秩序的规则。如果没有民间法的规制，仅靠国家法进行调适需要更大的代价或成本。一是因为国家法在民族地区特别是偏远少数民族村寨适用性不强，解决争议等的方式很多是基于民族习惯法，国家法“入域”难;二是国家司法程序复杂，村民参与其中话语权有限;三是依照地方民族习惯法简单适用，也能契合熟人社会中的情和理，这是国家法话语所不能阐释和理解的;国家法过于抽象，法条即便明确但村民更愿意遵循传统的地方性逻辑，何况村民有选择如何解决纠纷的权利。从经济学的角度，没有习惯法的互补，国家在民族地区追加的司法成本难以想象。同样，民族习惯法也不能离开国家法的整体调控，除非民族习惯法解决的是蕴含复杂地方地方性知识的琐事纠纷，否则，一般的法律适用路径是国家法优先。国家法提供了民族习惯法不能保障的强大司法资源，这是习惯法不能比拟的。总体而言，我们既要服从国家法的权威，通过国家法律进行最优治理，抹去神明裁判为例的民族习惯法中不合理元素，在尊重民族传统习惯习俗的基础上寻觅国家法文化与民族法文化的契合点，促进两者的互动互通互融。

五、结语

民族习惯法既作为一种民族文化的样态被传承，也作为一种规范、规则对民族乡村社会秩序进行调适，尽管学界有少部分观点认为民族习惯法非法，而仅仅是一种规则。但大部分学者通过习惯法的社会功能、构成要件等建议不仅要善待民族习惯法，而且更应将其纳入国家立法、司法的层面予以认可，提高其在社会中应有的法源地位，使其成为法治规则的重要组成部分，从而达成理论研究之目的的进路。但是，这一进路虽然有其理论上的合理性，却模糊了法律与其他社会规范的差异，加剧了法治实践的困难，并在一定的程度上带来了法治的正当性质疑，而且，也没有在根本意义上改变少数民族习惯法在国家治理活动中的地位。因此，在反思既有理论进路的基礎上，寻求更具合理性与可操作性的解决方案，是提升少数民族习惯法研究的实践参与功能，彰显其存在意义与价值的必要工作[15]442。田钒平、王允武两位专家认为，通过完善自治立法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家法律体系，通过改革司法，将符合当代法治精神的少数民族习俗纳入国家司法过程[18]，即将少数民族习俗纳入国家法治轨道。

在党的十九大报告强调的乡村治理特别是民族地区的乡村振兴语境中，法治现代化的生态不能让国家法的治理逻辑脱域。即使属于民族自身的习惯和习俗，但从公民的权利保障和法治教育而言，又存在较大的国家法融入空间。这样的融入是一种对社会秩序更为有效的调适，将国家法的规范与民族习惯的规则进行比对后的互通互融，进而提升国家法治在民族地区的治理效能。国家法也在司法实践中将民族习惯法的元素作为裁判考量，通过二元法律文化的相互理解和彼此包容，实现乡村振兴中国家法与民族习惯法美美与共的良好法治生态。

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[18]田钒平，王允武. 善待少数民族传统习俗的法理思考[J].贵州民族学院学报（哲学社会科学版），2007（6）：19.

[责任编辑：吴平]

Abstract： In the deep interaction from its derivation， alienation to national law， national customary law has experienced the generation mode of deductive reasoning and inductive reasoning.From the theoretical research of domestic and foreign academic circles， it is still a hot topic to study how to recognize， treat and enhance the status of national customary law to help the adjustment of social order.In the context of village revitalization in the report of 19th national Congress， the adjustment of national customary law to civil society order is an important way of rule by law.But with the transformation of society， traditional national customary law must conform to the legal essence of national law in order to adhere to the inheritance of national culture and the application of folk rules.At the same time， we continue to maintain the logic of mutual inclusion in national law.In the same way， the state law can not change the social control of the ethnic villages from the participation of the customary law.However， no matter in the field of academic theory or reality， national customary law has not been respected enough.No matter the height of legislation or the consideration of judicial application， there is still a lack of systematic incorporation of customary law into the national rule of law.Therefore， how to carry on the thorough research from both inclusive approach and logical direction is especially necessary.

Key words： national customary law; national law; rule of law;logic