录音材料作为证据使用时的法律问题

关键词 录音材料 证据 法律

作者简介：李莹，北京市安理律师事务所，律师，研究方向：民商法。

中图分类号：D925                                                            文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.171

一、对涉及秘密录音证据的案例分析

（一）案例概述

1.成某与晓某民间借贷纠纷案 中，成某向晓某借款人民币5万元，双方未约定借款期限、利息，也未签订借款合同。晓某多次要求成某偿还借款均被拒绝，后晓某将成某诉至法院。庭审过程中，晓某向法庭提供四份谈话录音，录音内容均可证实成某向其借款，尚未偿还的事实。一审判决成某向晓某归还欠款，成某不服提出上诉，成某认为晓某的录音是在未经其允许的情况下私自录制的，属于侵犯隐私权，不能作为认定案件事实的依据。二审判决驳回上诉，维持原判。

一、二审法院均认为，录音资料中双方当事人确是晓某与成某，双方语意清晰明确、谈话内容完整。晓某提供的通话录音并未侵害成某的合法权益也未违反法律禁止性规定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）该录音证据应被认定为合法证据。

2.张某诉陈某合同纠纷案 中，张某在向广东省高院再审过程中，向法庭提交了一份由其女儿录制的张某与陈某的谈话录音，该录音证据虽然未被广东省高院采纳，但最终成为了最高院改判支持张某的主要依据。

广东省高院未采纳张某录音证据的法律依据是法复【1995】2号批复，广东省高院认为张某未经陈某同意单方录制，不符合证据的合法性原则。最高院在再审判决书特别针对“法复[1995]2号批复中所指的‘未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”作出论述，认为“‘未经对方同意录制谈话应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为”。最高院还进一步结合了张某的录音场所及录音环境进行叙述分析，最高院认为，张某与陈某的谈话地点是在宾馆大厅内并且录音现场除张某与陈某外还有其他人在场，故张某的录音行为并未侵犯任何人的合法权益，故应予以采纳。

（二）案例分析

上述两个案例中，录音证据均对认定案件事实有着至关重要的作用。

在晓某与成某借贷纠纷案件中，成某提出录音内容未经其允许，侵犯其隐私权，法院依据《证据规定》中对证据的要求，认定晓某提供的录音并未侵犯他人合法权益违反法律强制性规定。

晓某提供的四份录音是否合法可以从录音方式、录音地点和录音内容两个方面分析该录音是否侵权成某的隐私权：第一，晓某使用的录音工具并不违反法律法规规定;第二，四份录音的地点均是在成某的车内或办公室内，并非在住宅或其他隐秘的个人场所，其中一份晓某与成某在其办公室的谈话还有成某的秘书在场;第三，录音涉及的谈话内容只反映成某向晓某借款，尚未归还的事实，并未涉及成某隐私或与侵害其他第三人合法权益的内容。

所以，不论从录音工具、场所、内容看，晓某提供的录音证据均不存在涉及侵犯成某隐私的或违反法律强制性规定的情形。

在张某诉陈某合同纠纷一案中，广东省高院与最高院对张某提供的录音证据的观点实质是于法复【1995】2号批复提出的“未经对方同意录制其谈话内容”是否是侵犯隐私权表达出两种完全不同的理解。广东省高院认为，张某在录音时未取得陈某的同意，故其获取的录音资料属于非法证据。最高院认为，结合张某进行录音的场所及当事人环境，张某录制的谈话内容应当反映了其与陈某之间事实情况，也不存在张某侵犯陈某隐私权等合法权益的现实可能性。所以，张某提交的录音材料可以作为认定案件事实的依据。

广东省高院未依据《证据规定》《民事诉讼法解释》分析张某录制的谈话内容是否侵害了陈某的合法权益或违法法律禁止性规定，也未分析谈话的内容和场合做进一步分析说理，而只简单根据法复【1995】2号批复这一个规定，即张某录音时未征得陈某同意这个条件就认定张某录音证据不具有合法性，显然过于草率。从新法优于旧法，上位法优于下位法等的法律适用原则考虑，广东省高院机械、割裂地适用法律判定案件的方式不利于认定案件事实，也难以保护当事人的合法权益。

二、未经对方同意录制的录音证据的合法性探析

以未经对方同意私自录制其谈话的方式获取的录音证据是否是非法证据，因为未有法律明确规定，导致在理论和司法实践中对私自录音出现了完全不同的理解。

法复【1995】2号批复规定，未经对方同意录制其谈话获取的录音资料属于非法取得的证据，不符合证据的合法性原则，不能作为证据使用。然而最高院在《证据规定》和《民事诉讼法解释》中又确定了对于非法证据的判断标准，即侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、违背社会公序良俗的方式取得的证据，均不能作为认定案件事实的依据。因此，法复【1995】2号批复在《证据规定》和《民事诉讼法》解释出台后能否继续适用，其争议核心在于未经对方同意录制的录音证据是否必然存在侵犯他人合法权益、违反法律禁止性规定、违背社会公序良俗的情形。

笔者认为，未经对方同意录制的录音资料的合法性不能被全盘否认：

首先，未经对方同意录制其谈话内容的行为应当先区分录音证据的获取方式。一种是当事人并将录音设备始终处于录音状态后留置在对方当事人的办公室、住宅、车辆内等私人场所后随即离开，后又借故返回私人场所取回其放置的录音器材，以达到偷录对方当事人与其它第三人的谈话的方式获取录音材料。

另一种则是当事人在公共场所或私人场所携带带有录音功能的手机、录音笔等录音设备，在对方不知情的情况下，录制其与对方当事人谈话内容的行为。

笔者认为二者情形应当被区分讨论，以第二种录音方式取得的录音资料具备证据的合法性要求。

第一，未经对方同意的录音并不必然侵犯个人隐私权等合法权益或违背社会公序良俗。

我国法律尚未有对于隐私权的明确界定，学界的主流观点认为隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜索、利用和公开的一种人格权。对隐私权的侵害，通常有非法侵扰、刺探、利用和公开等主要方式。 因此，未经对方同意的录音是否侵犯其隐私权，应当判断录音方式是否会侵扰他人的私人生活安宁或获知他人的私人信息秘密。侵扰私人生活安宁的前提在于行为发生的场所是否构成私人生活场所，比如私人生活房屋、私人汽车内等不向不特定第三人开放的场所;获知私人信息秘密的前提在于被获知内容构成私人信息或私人秘密，也即该信息属于行为人难以知晓并处于权利人有意保护其私密状态的信息。

对于第一种录音方式而言，录音者希望获得的信息一般是被录音者不在公开场合透露的，因此录音设备的留置地点大多为私人生活场所，极易侵扰私人生活安宁;且由于设备处于录音状态，录音者由此获取的信息也难以局限于与录音者自身相关的范围内，极有可能录制下与录音者主张事实无关的涉及被录音者或他人的隐私内容。故而该种录音方式因极有可能侵犯他人隐私权而导致录音证据不符合合法性要求的判断，本文并无异议。

但对于第二种录音方式而言，录音者与被录音者在公共场所或私人处所进行正常谈话的情况下未获得对方当事人同意而進行录音。被录音者虽然不知道自己可能会被录音，但对其正在与录音者进行谈话的事实是明确知晓的。因此，就录音地点来说，即便处于私人场所，录音者并非不法闯入，且被录音者知晓有录音者的存在，所以录音行为发生的地点是被录音者愿意让录音者进入的（否则其可采取驱逐录音者行为），不构成对其私人生活安宁的侵扰;就录音内容来说，录音内容是在双方谈话过程中发生的，录音者得到的信息是因谈话获取的，不会基于录音行为获取其原本不知道的信息，且因被录音者知晓其处于与录音者的谈话状态中，也不会无意透露隐私信息，所以录音内容基本不会涉及与录音者主张事实无关的隐私内容。故而该种证据未侵犯他人合法权益，亦不违反法律禁止性规定或违背公序良俗，符合证据的合法性要求，应当被允许作为证据使用。

当然，具体个案中录音证据是否可以作为定案依据还要结合录音材料的完整性、连贯性以及是否反应了当事人所述的相关事实等情况进行综合考量。

上文中所涉的两个案例中的录音者采用的录音方式，即录音者与对方当事人双方以正常的方式交谈，只要录音者本身不存在诱骗、欺诈对方当事人的行为，录音资料应被认为是符合法律规定的证据。

第二，法复[1995]2号批复中要求的录音条件将极大程度增强维权难度。

在实际生活中，私下录音往往可以反映当事人双方合作事项、经济流转、借贷关系、生活方式等方面的真实意思表示。相反，如果一方当事人明知对方可能将其谈话内容制作成为录音资料而可能对自己产生不利后果，被录音者是不会同意录音行为或者以虚构、夸大或答非所问等方式规避自己的责任。如果将法律适用与常理机械割裂，将导致录音这一证据形式失去意义，形同虚设。因此应当依据最高法在《证据规定》和《民事诉讼法司法解释》中进一步确定非法证据的界限，只要证据的取得不得侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，即应认定其符合合法性要求。

所以，私下录音或秘密录音获取的录音材料是否可以作为判定案件事实的依据应考虑录音工具、场所、内容等方面结合最高法在《证据规定》和《民事诉讼法司法解释》中对非法证据的裁量标准进行综合考量，不应机械适用法复【1995】2号批复。

三、结语

本文尝试通过梳理相关法律规定和案例，以使录音证据在庭审中发挥更大的作用，依托合法、有效的录音证据使得当事人提前作好诉讼安排并及时调整诉讼策略，以最大限度保障其合法权益。书证、物证等证据基于其形式无法像录音证据等视听资料一样可以播放的形式反应客观事实。所以，在其他证据形式均无法反映客观真实情况下，录音证据就显得尤其重要，甚至可能作为认定事实依据，最终影响判决结果。实践中，秘密录音的方式获取的录音资料越来越多被呈现在法庭上，我们需要对传统民法思维的司法审判进行反思，以适应社会发展带来的复杂性和挑战性。

注释：

原北京市宣武区人民法院（2006）宣民出资第00745号民事判决书;北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第7422号民事判决书。

最高人民法院（2015）民提字第212号再审民事判决书。

张新宝.隐私权的法律保护（第2版）[M].北京：群众出版社，2004：34.