简评《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》及其对我国多元纠纷解决机制的影响

关键词 《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》 调解 多元纠纷解决机制

作者简介：宓思，澳门科技大学博士生。

中图分类号：D99                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.039

一、简评《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》

（一）文书形式的确定

工作组确定以“公约+示范法修正本”的双重形式作出。其作此形式的主要原因如下：

1.公约将突出调解作为一种非诉讼争议解决办法的重要性，从而大大有助于在国际贸易中推广调解。

2.若为国际和解协议的执行制定公约，将会帮助调解在国际贸易领域的纠纷解决体制树立更加重要的地位。

国际商事仲裁之所以如今能夠在国际商事舞台发挥着重要的作用，除了其自身的优势符合国际商事纠纷主体的需求外，很大一个原因是由于《纽约公约》的诞生。《纽约公约》的发布使得商事仲裁成为适用范围最广的替代性纠纷解决方式，为促使国际仲裁的关键性问题取得世界范围的共识，才有了后续的《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》。

而反观调解，工作组一直未就调解拟定有关的公约性文件，而是先行发布了《贸易法委员会国际商事调解示范法》（下称《示范法》），但《示范法》终究是一种指导性的法律文件，没有设定任何违反示范法所带来的不利后果，也没有对调解成功后所达成的和解协议，确定该协议的性质。

正是由于调解没有延续仲裁“先有公约后有示范法”的路径，执行问题成为其与仲裁“平起平坐”的最大绊脚石。

3.同时拟定公约及《示范法》的修正本的优势在于：一方面，调解公约为执行的跨境性提供有强制力的支撑;另一方面，《示范法》修正本则着力于为各国贯彻执行、制定有关执行国际和解裁决的国内立法提供框架性的指导。二者共同使得调解尽早能为国际各界所熟悉及熟用。

（二）调解涵义的扩大

公约草案拟定的其中一个重要意义在于，它使得“调解（mediation）”这一术语的涵义得到了进一步的统一。在以往的规范性文件中， mediation与conciliation二词时常交替使用。例如《贸易法委员会调解规则》使用的是conciliation;而《示范法》采取的是mediation。关于二者是否存在定义上的出入，不同的学者或不同的国家也有不同的看法。在工作组的会议意见中，其虽不否定理论界与实践中不同观点对二者的定义与理解，但其赋予了mediation更广泛及全面的定义，其足以覆盖不同法域及不同学者对于调解的理解，只要是争议当事人寻求中立第三者协助其以友好方式解决合同关系或其他法律关系所产生的争议，均可定义为mediation。工作组进一步指出，需要对《贸易法委员会调解规则》进行相应的术语调整。

（三）调解公约的适用范围

1.工作组在讨论公约的适用范围时，对调解公约应当一般适用于因“商事争议”而达成的和解协议 这一问题没有争议，但曾考虑是否应对“商事性”“商事”作特别解释。最终考虑到因不同区域或国家对此“商事性”及“商事”的定义并不相同，且其涵义在实践中存在着外围不断扩大的趋势，工作组决定不对其作单独定义，但采取列举式规定，明确调解公约不宜适用的范围。

2.不适用于调解公约的情形：

（1）交易行为的一方并非基于营利之目的，即为解决其中一方当事人（消费者）为个人、家庭或家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议 并不适用调解公约。

（2）因特定身份而受特定法律所规束的协议，调解公约明确了与家庭法、继承法或就业法有关的协议不受协议的约束。

笔者认为，公约草案希望排除的应是家庭、继承、就业法律关系领域当中当事人意思自治因绝对强制性规则或因公共政策而受到限制的特定内容， 但对于具有“商事性”的，但涉及到家庭、继承及就业法律关系的内容，结合上述公约草案对“商事”认定的开放性态度以及鼓励调解的角度出发，此类和解协议可以适用于公约草案。

（3）经司法程序及仲裁程序所确认的，具备强制执行效力的和解协议 。规定该类情形不适用调解公约的主要目标之一是为了防止公约之间的重叠和冲突（可能产生重叠和冲突的公约和文书包括《法院选择协议公约》、海牙国际私法会议正在讨论的外国法院判决承认与执行的调解公约以及《纽约公约》）。

3.如何确定“国际性”的问题。工作组曾审议过公约草案是否只应当适用于“国际和解协议”，对于这个问题，虽然成员国提出过个别的观点，但很快便对该问题达成了共识：既然作为一项国际公约，那么不具备“国际性”因素的和解协议毫无疑问将应被排除在外，但同时应当给予各国灵活性，以便在其愿意的情况下可以将为国际和解协议设计的制度适用于国内和解协议。上述观点亦渗透于《纽约公约》的制订和实践中，各国可根据自身的需求，将公约中的有关做法转换为国内法，从而指导无涉外因素的裁决的程序与执行。

（四）和解协议的申请、救济与抗辩

1.承认。《纽约公约》给予了调解公约多方面的参考。但对于承认的问题，笔者认为不可完全参照《纽约公约》的有关规定。

（1）和解协议的性质。和解协议不同于诉讼的判决与仲裁裁决，其在不同法域当中的性质认定均有所不同 。因此，和解协议的“承认”同样也会面临不同的解读。如调解公约硬性加入附有争议性的“承认”概念，反而容易在实践中引起不必要的障碍。

（2）在和解协议的实现程序中增加“承认”的过程，不符合其需要快速执行的本质要求。和解协议本身并非不可被当事人所修正、变更甚至终止的。基于和解协议的承认与执行存在一定的灵动性，故不宜在调解公约制定承认的具体规则。

2.救济：执行与援用。值得注意的是，调解公约使用了“准予救济”“grant relief”和“拒绝准予救济”“refusing to grant relief”，与《纽约公约》所采用的 “执行”“enforcement”和“不予执行”“enforcement of the award may be refused”有所出入。笔者认为，工作组采用“准予救济”一词，是因为和解协议对于当事人而言并不局限于“执行”，效力被确认的和解协议还有可能被当事人作为其他争议事项的援引或辩驳的支撑。因此“准予救济”一语意在涵盖调解公约所提及的当事人寻求执行的权利和援用和解协议的权利。

对于救济问题，工作组主要讨论的焦点是和解协议应采取“直接执行（直接援用）”方式抑或“间接执行（间接援用）”方式的问题。

直接执行（直接援用），是指和解协议当事人可以直接在救济申请国所在地请求当地主管机关执行和解协议内容。间接执行（间接援用），是指和解协议的执行需要先行通过来源国的复审或控制机制的审查后，方可进入救济申请国的执行程序。经讨论后，工作组决定采取直接执行（直接援用）的方式。理由之一是调解公约不应额外加重当事人的程序负担。理由之二是，实践中不同于法院判决和仲裁裁决，和解协议的来源国可能很难确定，因为关联因素可能是以不同方式确定的 。

但由此带来的问题是，救济申请国的执行机关对于和解协议某些将会影响其执行的特殊情形的信息把握会存在延迟、获取的难度也会加大。因此，在调解公约中增加当事人对和解协议特殊情形的“抗辩”规定，显得尤为必要。

3.抗辩。调解公约从当事人和救济主体两个不同发起主体的角度，采取穷尽方式，概况了拒绝准予救济的情况。

（1）从当事人角度出发的拒绝准予救济的情形 。调解公约列明了五种当事人可据此向主管机关主张拒绝准予救济的情形。总体而言可归纳为三类：

第一类为主体不适格，如一方当事人丧失行为能力的情况;第二类为和解协议的瑕疵，如根据当事人约定的准据法，或者救济申请国主管机关认为应予适用的法律，和解协议存在无效、无实际效力或无法执行;或者和解协议中的义务已得到履行的情形。又如当事人能够提供明确证据证明对方当事人提交据以执行或援用的和解协议版本并非最终版本或和解协议所约定的义务未达履行条件而被救济申请国主管机关拒绝准予救济的情形。第三类为调解人处理调解程序的瑕疵。当事人对该类情形的举证责任相对较重。当事人必须要证明调解人的作为或不作为足以导致当事人在调解程序中作出截然不同的选择或者该作为或不作为足以对申请拒绝准予救济的当事人产生实质性的不利影响，该些问题才能够作为主管机关据以拒绝救济的理由。

（2）从救济主体角度出发的拒绝准予救济的情形 。与《纽约公约》类似，调解公约也规定了当主管机关发现根据救济申请国本国法律，和解协议内容违反当地公共政策或不属于可调解的范围的，救济申请国可主动拒绝准予救济。

（五）声明与保留

调解公约允许缔约国在加入公约时，对特定的内容或条款进行保留。但其可供保留的范围较为有限。调解公约规定，缔约国可以对和解协议中有一方当事人为缔约国自身或其他任何政府机构或者代表政府机构的和解协议是否适用、何种程度上适用作出声明。也就是说，在涉及国家或政府作为主体的和解协议中，一国可以选择完全不适用调解公约，也可以明确适用的范围，在该范围内适用调解公约。

值得注意的是，调解公约仅允许缔约国对上述类型的和解协议进行适用程度的保留与声明。对于其他调解公约规定的适用范围内的和解协议，调解公约不允许缔约国作进一步的保留和声明。

另外，调解公约还规定，缔约国可随时撤回其保留的内容，体现了调解公约支持涉及国家及政府的和解协议适用调解公约的精神。

二、调解公约对我国多元纠纷解决机制的影响

在我国，依调解而达成的和解协议的性质更倾向于是一种契约型的文件 。一旦我国加入调解公约，现状将会发生较大的改变。

（一）调解公约缓解了正式性司法的压力

经调解而达成的国际商事和解协议根据调解公约具备了可供申请强制执行的效力，故当事人据此申请法院或仲裁机构作出调解书或仲裁裁决的情形将会大幅降低;同时，在涉外诉讼或涉外仲裁程序过程中达成和解协议也无需再通过调解书、判决或裁决的形式来固定其强制执行力，因此诉讼、仲裁案件的撤案率将大大提升。从一定程度上缓解目前我国法院案件数量饱和，法官团队人员紧缺的困境。

（二）调解公约给我国多元纠纷解决机制完善，各种纠纷解决方式“各司其职”提供了契机

首先，纠纷解决方式的前提应当是“存在纠纷”，而目前有数量不小的一批诉讼及仲裁案件实际上是“為和解协议安上强制执行力的翅膀”的案件。这无疑是一种变相的纠纷解决资源的浪费。其次，调解公约将大大提升调解在多元纠纷解决机制中的地位，为当事人提供了更广阔的选择。最后，调解公约使得“调解+仲裁”“调解+诉讼”等组合纠纷解决模式得以发挥其最佳作用。调解公约使得组合纠纷解决模式将真正体现出其将数种纠纷解决方式的长处与特点整合所带来的优势;同时这也刺激了组合纠纷解决模式的不断优化和发展 。

（三）调解公约的颁布给我国其他替代性纠纷解决方式带来新刺激与期盼

调解公约对于“调解”采宽泛的定义，其序言就曾提及“认识到争议当事人请第三人协助其设法友好解决争议的商事争议解决办法对国际贸易的价值，注意到以调解及类似含义措辞称谓的争议解决办法在国际和国内商事实践中越来越多地用于替代訴讼”。可以说，对于调解公约而言，所谓“调解所产生国际商事和解协议”，对于许多国家而言，将不仅仅是通过其从前所认知的“调解”所产生的国际商事和解协议：具备“由中立第三方介入当事人纠纷解决的过程”从而“协助当事人解决争议的方式”这一特点的方式不止传统的“调解”，像“谈判促进”“专家评审”等替代性纠纷解决方式同样具备上述特点。因此，加入调解公约，不仅意味着传统“调解”方式的发展，更为其他的纠纷解决方式带来新期盼。

三、结语

虽调解公约于今年8月才正式开放签署，但已可想象，其将会给调解带来巨大的积极推动作用。而同时，也不难想象，在适用公约的过程中，必然也会面临在制定公约时未曾考虑的问题与障碍。但总体而言，在公约+示范法共同指引，互为补充的框架下，调解将迎来属于自己的独立舞台，成为又一主流的纠纷解决方式。

注释：

编号为A/CN.9/468 《仲裁工作组第三十二届会议工作报告》第38-40段。

关于和解协议的性质，《联合国国际贸易法委员会调解示范法》第十四条规定了和解协议具有约束力和可执行性，但其为一条开放性的规定，需由各颁布国根据自身国内法的有关规定，确定和解协议的执行方法或对执行方法另做规定。因此，第十四条中的“约束性”和“可执行性”的解读则会随不同国家国内法的不同规定而有所不同。就中国为例，和解协议仅对和解协议双方当事人之间有约束力，且其执行性也仅局限于双方当事人之间的自愿履行。如该和解协议希望得到司法机关的执行，其必须通过法院或仲裁机构的有关程序，形成调解书、判决、裁决后，才具有所谓的强制执行力。

值得一提的是，工作组认为公约应当尽可能地不对“和解协议”中双方当事人所达成的救济或义务的性质作出限制，也就是说，和解协议的义务内容可以不仅包括最常见的金钱给付类的义务，还可以含括确认某种事实、履行行为等等的义务。

联合国关于调解所产生的国际和解协议公约第一条第二款第（a）项。

联合国关于调解所产生的国际和解协议公约第一条第二款第（b）项。

编号为A/CN.9/861《第二工作组（仲裁和调解）第六十三届会议 （2015 年 9 月 7 日至 11 日，维也纳）工作报告》第42段。

联合国关于调解所产生的国际和解协议公约第一条第三款第（a）（b）项。

编号为A/CN.9/861《第二工作组（仲裁和调解）第六十三届会议 （2015 年 9 月 7 日至 11 日，维也纳）工作报告》第72段。

编号为A/CN.9/WG.II/WP.202 第40段。

来源国难以确定的原因可从调解公约第三条对和解协议定义的细化解释中解读，和解协议的当事人的营业地、和解协议所涉及事项的发生地等等都可以成为确认和解协议来源地的因素。不同的当事人对此会产生不同的理解。

联合国关于调解所产生的国际和解协议公约第五条第一款第（a）（b）（c）（d）（e）项。

联合国关于调解所产生的国际和解协议公约第五条第二款第（a）（b）项。

我国目前的情况是，即便在诉讼程序及仲裁程序中，当事人经过法官或仲裁庭调解达成和解，且据以作出了调解书，该调解书在当事人签收前，都仍不具备强制执行力，更遑论调解员参与所达成的和解协议。

例如说，目前仲裁员同时担任调解员的模式在某些国家仍受到诟病，在调解公约颁布的背景下，可以进一步对该种方式进行反思、优化。