建设项目全过程工程咨询服务合同的法律风险探讨

文飞　申文伟　陈奕虹

关键词 建设项目 咨询服务合同 法律风险

作者简介：文飞，国网湖南省电力有限公司，高级工程师;申文伟，国网湖南省电力有限公司建设分公司，高级工程师;陈奕虹，长沙理工大学，会计学硕士。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.021

建设项目实施全过程工程咨询与传统建设项目委托方式不同，其合同签订与履行中会出现与传统方式不同的法律风险，本文重点讨论全过程工程咨询合同签订与履行中可能出现的相关法律风险，以防范建设项目全过程工程咨询的合同风险。

一、建设项目全过程工程咨询的委托方式

全过程工程咨询可以采取一次性委托、部分委托方式、联合体委托均可。一次性委托，是指建设方将建设项目的全部咨询服务委托给一家咨询单位，咨询单位完成自有资质的咨询服务，不具备资质或必须由第三方咨询机构完成的咨询服务转委托给第三方咨询机构。联合体委托，是指多家咨询单位形成联合体共同投标并与建设方签订咨询合同，联合体成员之间签署一个联合体内部协议，明确联合体成员向建设单位承担连带责任。部分委托，是指建设方将若干项工程咨询服务发包给不同的咨询方，各咨询方完成各自具备资质范围内的咨询服务，各咨询方只与建设方签订合同，各咨询方之间无合同关系与行政管理关系。

二、建设项目全过程工程咨询在合同签订环节的法律风险分析

（一）建设方与咨询方签订合同的法律风险

建设方通过招标采取一次性委托方式或联合体模式将全部的咨询服务委托给一家咨询方（或联合体）时，当咨询方（联合体）将自身不具备资质条件的服务项目或必须由独立人第三方咨询机构完成的服务（如建设项目后评价、竣工决算审计）采取转委托方式给独立的第三方咨询机构时，但建设方与咨询方签合同时，如果委托合同中建设方对第三方咨询机构的资质、胜任能力、信誉及资本金关键条款在合同中未予约定，致使咨询方未达到建设方质量与进度完成全部咨询服务的要求时，建设方应承担合同漏项、约定不明确的法律风险，咨询方只对约定明确的部分承担法律责任。

在全过程工程咨询采取部分委托方式，也就是说建设方将部分咨询服务委托给一家资质、信誉、资本金等相匹配的咨询方，其他咨询服务委托给另外的咨询方。如果建设方分解咨询服务内容进行发包，建设方自行超越权限签署咨询服务合同，或变更合同的实质内容，且对咨询服务合同不予备案或者不备案变更协议等违规事项将承担法律责任。

（二）咨询方与第三方咨询机构签订转委托合同的法律风险

咨询方经建设方同意，对自身不具备资质要求的服务内容或必须由独立的第三方咨询机构完成的咨询服务转委托给第三方咨询机构的合同条款中，如建设方未对第三方咨询机构应具备的信誉、资本金、资质、胜任能力等关键条款在合同中未予约定，致使第三方咨询机构合同存在瑕疵隐藏了法律风险。因为建设方约定条款事项不清晰，建设方要承担约定条款模糊不清的法律责任，咨询方只承担明确约定的连带责任风险。

（三）联合体模式下联合体内部签订合同的法律风险

在联合体模式下，建设方与联合体的牵头方签订了全过程工程咨询合同，将全部咨询服务委托给联合体完成咨询服务。联合体的牵头方将承接的建设方全过程工程咨询服务在联合体各成员咨询方中按联合体的约定签订联合体之间的内部合同。如果牵头方与联合体各成员之间的合同条款可能设置的内容不全面、服务范围、完成时限、责任归属、完成质量条款约定等存在合同瑕疵，特别是对住建部发布的示范文本专用条款理解不透彻，在期限和违约等方面的免除或减责条款约定不清晰。将会在联合体内部发生经济纠纷，可能导致全过程工程咨询服务不能按期按量按质完成，将会承担必要的经济责任。

三、建设项目全过程工程咨询合同履行过程的法律风险分析

（一）咨询方未按委托合同完成自有资质咨询服务的法律风险

一次性委托方式下，建设方选定咨询方为自己处理事务，是以建设方对咨询方承接咨询服务的能力和信誉有充分的了解、信任，而咨询方接受委托，也是出于了解与信任建设方，自信能够完成建设方委托的咨询服务。因此，委托合同只能发生在双方相互信任的人之间。建设方与咨询方签订委托合同，咨询方对委托的咨询服务自身具备资质自行完成，如果未按建设方的要求按质按进度按量完成，咨询方独立承担自行完成部分全部合同约定的法律责任。

（二）咨询方不具备资质或必须由第三方咨询机构完成的转委托合同的法律风险

在建设方选择咨询方的合约中，咨询方明确了自身不具备资质的服务转委托给第三方咨询机构，另外虽咨询方具备资质，但由于法律法规规定必须由第三方独立机构完成的后评价、事后审计、质量监管等服务也转委托给独立的第三方咨询机构完成。在这两种情形中，如果咨询方经建设方同意，选择了第三方咨询机构完成不备具资质条件或必须由第三方独立机构完成的咨询服务，如果第三方咨询机构未按期按质完成建设方委托的转委托咨询服务，依合同法规定，咨询方应当自行处理建设方委托的咨询服务。如果经建设方同意，咨询方是可以转委托不具备资质的服务或必須由第三方独立咨询机构实施的咨询服务。咨询方仅就第三方咨询机构的选择与任用及其对第三方咨询机构的咨询事情进行指示承担责任。

但是，如果咨询方，在转委托时未经建设方同意的，咨询方应当对转委托的第三方咨询机构的行为承担全部责任，但在紧急情况下咨询方为维护建设方的利益需要转委托的除外。

（三）联合体委托方式下联合体内部履行合同的法律风险

首先，建设项目全过程工程咨询采取联合体方式，联合体从建设方中标后，应签订联合体协议，按联合体各自具备的资质分别工承担其资质范围内的咨询服务，并明确联合体参与方在其工作范围内的权利义务及对另一参与方的监管权利。

其次，联合体在进行内部要进行分工时，应明确联合体牽头人，以及牵头人代表联合体有哪些权限，避免联合体牵头人采取侵权手段损害联合体其他成员方的相关利益，联合体成员方可就因另一方违约而导致的其可能承担的连带责任，要求违约成员提供造成损失赔偿的担保。

再次，联合体双方可以参照总分包合同约定的基本形式，在联合体内部分工协议中约定节约建设方投资的利益分配方案，通过工程总承包管理模式的主要优势提供更好的咨询效率与效果。另外，联合体不能借咨询服务分工的名义实施转包。联合体中一方如不按照其拥有的资质要求实施设计或者监理等咨询服务业务，也不对工程项目实施组织管理，但却向联合体其他成员以收取管理费，视为联合体中其中一方将承包的工程转包，这种合同是一种无效合同。

四、防范建设项目全过程咨询服务合同法律风险的相关对策

（一）建设项目转委托合同依试点方案规定认定法律责任

全过程式工程咨询服务业务在试点阶段，可以按全过程工程咨询服务试点方案提出的思路开展，至少具备一项资质取得全过程工程咨询业务，其他不具备资质的业务可以经建设方同意，将专业服务转委托给具备专业资质的单位完成，法律责任主要依试点方案的规定在合同中进行约定。因此在执行全过程工程咨询业务时，一方面依照城乡住建部规定及各地发布全过程工程咨询试点方案的要求进行，突破现有法规，在试点项目与试点阶段是可以的，但也尽可能地也同时满足现有法规的要求。例如按现行法规监理业务是不可以转包或分包的，但以设计总承包方式取得全过程工程咨询业务时，咨询单位又不具备监理资质时，可以转委托监理业务，因为试点方案允许，因此按试点方案要求在按合同中约定转委托法律责任。

（二）增加建设项目全过程工程咨询委托合同中的转委托关键条款

建设方购买全过程工程咨询服务合同属于民事合同，因此依合同法及工程咨询合同规范文本对其进行规范。既要遵循咨询标准合同文本又要避免现行合同法中与试点方案规定相矛盾或歧义性的解释，还需避免咨询服务标准不明确所带来的风险。严格合同管理，在招投标文件和合同文本中要严格规定咨询业务不得转包，且对转委托的第三方咨询机构的资质条件、技术标准、信誉及资本金这些关键性条款进行约定。要严格建设方的规定，不选择没有资质和未办理市场准入手续的服务承包商。对此可以按住建部发布了工程咨询服务合同范本的通用条款及专用条款对其进行规范。另一方面，当咨询单位不具备某一咨询资质时，可以通过联合体委托咨询服务不失为一种避免合同法律风险的有效方法，以合同形式约定联合体之间的法律责任。

（三）规范咨询方承接自身无资质或必须由第三方完成的转委托合同条款

全过程工程咨询方需要完成自身拥有资质条件的咨询服务，对不具备资质或必须由第三方咨询机构完成的某些咨询服务，需要经建设方审查同意后，转委托给具有相应资质条件且满足建设方条件的咨询单位来完成。虽然，第三方咨询机构与建设方无合同关系，但第三方咨询机构对转委托合同范围内的全部服务向建设方负责，咨询单位仅就第三方咨询机构的选择与任用及其对第三方咨询机构的咨询服务指示承担责任。当转委托如果未经建设方同意的，咨询方应当对转委托的第三方咨询机构的行为承担全部责任，但在紧急情况下咨询单位为维护建设方的利益需要转委托的不予考虑。

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