让与担保制度研究

关键词 让与担保 法律构造 效力

作者简介：董帅，沈阳师范大学法律硕士（非法学）专业，研究生。

中图分类号：D920.4                                                        文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.015

一、让与担保的概述

让与担保，是指依移转可以作为担保标的物的财产权而达成信用授受目的的制度，融资者基于请求权返还融资资本的权利，于接受融资者未能返还时，就该标的物而得到清偿的一种特殊的物的担保制度。狭义上的让与担保是一种附条件的担保方式，若债务人不履行到期债务，债权人就有权就担保物优先受偿。同时，因为向债权人移转所有权的目的在于担保，所以，一般而言，并不向债权人移转物的直接占有，而是采用“占有改定”的方式，使债权人取得对物的间接占有，担保人仍直接占有该物。

二、让与担保制度的特征

（一）让与担保为一种非典型担保物权

非典型担保物权奉行双方当事人意思自治，即双方当事人可以依照法律法规的规定，也可以依照习惯法，甚至可以依照交易习惯来达成担保协议。其中，让与担保的本质上是所有权担保，通过“占有改定”方式移转标的物的所有权，即担保权人也就是债权人通过行使标的物的所有权来保证其债权实现的权利，这与典型担保的法律构造是背道而驰的。

（二）让与担保具有灵活性

让与担保体现了当事人双方的意思自治，可以依照双方或者当地的交易习惯来自由选择，给了各方更多自主选择的余地，体现了让与担保的灵活性。通过转移所有权的形式或者其他权利的形式来设立担保，体现了当事人的信用资质，符合社会的发展需要。

（三）让与担保的标的物范围具有广泛性

让与担保是将标的物或者某种权利让渡给债权人，所以这就决定了让与担保的客体只需具有可让与性，对于其他标的物的特征并无要求。这就说明让与担保的标的物的范围十分广泛，造就了让与担保成为现在很多中小企业融资的一种手段，降低了原本融资的难度。

（四）让与担保转移标的物所有权

让与担保最本质的特征就是转移标的物的所有权，这与典型担保物权并不相同。典型担保物权只能在标的物上设定限定性的物权来进行担保债权，而让与担保制度是指债务人转让标的物的所有权或者其他权利归债权人所有，当债务人履行完债务后，向买受人赎回所有权的一种法律制度。其可以在标的物上设置非限定性物权进行担保，并且让与担保标的物上对所有权并没有限制。所有权作为最典型的自物权，其权利人享有的是绝对化的权利，不受到任何限制。这就是让与担保不同于其他典型担保物权的特征。

三、让与担保的效力研究

（一）让与担保与物权法定主义

1.物权法定主义 。物权法定主义源于罗马法，后被大陆法系国家普遍采用，被称为是物权体系中的首要原则。我国《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，有法律规定。”

2.物权法定主义缓和说。物权法定原则设立的初衷在于对私有制下新生资本经济进行保护，在社会发展到今天，法的滞后性显现的周期变得越来越短，物权法定所坚持的对民事主体创设物权绝对禁止在一定意义上与民法意思自治基本原则相矛盾。随着实践的发展，如今物权法定主义具有了一些滞后性，有可能关系到中小企业的存亡问题，所以对于物权法定主义，有些学者也提出来“物权法定主义缓和说”。

3.让与担保与物权法定主义缓和说交融。为避免抵押权和质权行使的成本，民间借贷以及企业融资中，当事人广泛通过约定让与担保的方式来担保借款债务。在此背景下，更多的学者更加倾向物权法定主义缓和说的灵活以及便利性，将物权法定主义缓和说引入到物权法中会让物权法体系变得更加完善，也可以缓解物权法定主义带来的僵硬和滞后性，对新型权利的确立和社会和谐与发展带来好处，提供更加适合让与担保发挥其他典型担保不具有的便利之处的土壤。

4.总结。让与担保在我国效力并不是因为违反物权法定主义而当然无效，由于我国《民法典》也确认了“习惯法”为民法法源，所以我国应当具体问题具体分析，将让与担保这种制度放到具体案情中进行分析，而不是在实践中一概认为让与担保违反物权法定主义而当然的不具有效力。

（二）让与担保与流质契约

1.流质契约 。流质契约是指在债务履行期限届满之前，抵押人、出质人与债权人约定，债务人不履行到期债务时，抵押物、质物归债权人所有。如果债务人抵押的财产明显高于债务，而债务人迫于债权人的压力与债权人签订流质契约，那么对债权人来说就是明显不利的，那将造成市场交易动荡，不利于将以安全。同时，如果对抵押物不进行清算程序就直接受尝的话会贬损抵押物的价值属性，使债务人遭受财产损失。所以我国法律禁止流质契约。

2.让与担保与流质契约区别。首先，让与担保所有权转移是双方当事人达成协议时转移，在合同成立时就已经将所有权转移给债权人了，之后债务人履行债务赎回标的物。但是，流质契约的转移所有权的时间点是债务人不能履行到期债务时。这是让与担保与流质契约最本质的差别。其次，让与担保与流质契约对标的物的所有权的实现方式不同。让与担保是将标的物通过拍卖、变价以及折价的方式对标的物所有权进行移转，现在许多国家的法律对让与担保的所有权转移都规定了清算的制度，而流质契约是将标的物的所有权直接移转给债权人，不经过清算程序，最终使债权人直接获得标的物的所有权，这也侵犯了债务人的权利，给债务人造成巨大的财产损失。所以，让与担保和流质契约并不相同。

3.总结。我国法律目前制定的条款并没有明显的与让与担保这种法律制度相冲突。其中我国法律规定的禁止流质契约也并没有否定让与担保发生标的物所有权转移的法律效力。在对让与担保是否违反流质契约应与是否违反物权法定主义的处理一样，进行个案分析，并不是一概的否定让与担保的法律效力。

四、对我国让与担保制度优劣势的分析和完善建议

（一）让与担保的優势

1. 弥补动产质押的缺陷。动产抵押是以转移物的占有为要件，不可占有改定，所以不能够完全满足近年来飞速发展的商业经济活动的需求。而让与担保所具有的独特优势是可以仅以所有权形式上的让与为条件，尤其是设定人在标的物设定后，仍然可以占有担保物，从而也就保留了对担保物的使用收益权。弥补了动产质押所存在的缺陷与不足。

2. 标的范围宽泛。只要是具有可转让性的财产都可以被设置让与担保。可不将动产转移占有给担保权人，提高了动产的利用价值，也就拓宽了标的物的范围。另一方面是，在典型担保中仅能就一个一个独立的标的物分别进行担保物权的设定，而让与担保可以就物的集合进行担保设定。利用让与担保，能够解决现代企业和商人所需要的融合资金的需求，更能够促进现代经济市场的发展与革新。

3. 实行操作简便。典型担保的实行需要进行很多步骤的程序，耗费时间耗费精力，而且在拍卖过程中，由于很多不确定因素，最终也许会导致担保物拍卖价价值过低的现象，从而导致设定人利益受损。而让与担保的存在，就是为了解决这些问题，它的实行程序简单便捷而且避免了利益受损的风险。

（二）让与担保的劣势

1. 让与担保的有效公示问题。首先，占有改定几乎不存在公示的机能。而公示这一程序对很多法律行为都具有不可或缺的作用和效力，同样，对于维持让与担保的效力和它的担保效果也具有十分重要的作用和意义。不容忽视的是，让与担保对于我国市场经济高速发展的现状，有着积极的促进作用，节约了实现担保权的时间与成本，这些作用正是让与担保所存在的必然性。但纵观让与担保制度，不难发现，让与担保在动产公示方法上存在许多不足，例如：对于种类繁多，交易步骤复杂，性质多变的众多种类动产而言，进行公示工作是十分困难的。因为很难选择在恰当的时机，应用正确的公示形式，来对特定的让与担保进行公示。

2. 让与担保对债权人具有的潜在风险。目前，民法上尚未作出对让与担保的具体规定，在某种程度上，让与担保是一种非典型担保。对于债权人来说，标的物是由担保人占有的，若因为一些不确定因素，例如：担保人失信、担保人擅自处置标的物等行为。都会导致债权人的合法利益遭受不同程度的损害。换句话说，在让与担保中由于已经设定动产由债务人占有，债务人可轻易处置标的物，对债权人利益损害极大。而造成这个风险的原因有两个：第一个是欠缺留置的效力，缺乏对债务人处置标的物行为的限制，导致轻易处分。第二个是未能将物权公示，从而与善意第三人对抗时处于劣势。同时，债权人虽然对标的物享有所有权，但并不占有标的物，这种权权不一致，造成了擅自处分标的物行为，而债权人和债务人之间可能进行恶意串通对一般债权人造成威胁，给债权人带来了利益受损的风险。这种潜在风险，既损害个人合法权益，也影响了市场经济正常发展秩序和贸易稳定性。

（三）对于完善让与担保制度的建议

1.让与担保公示制度构想。让与担保在公示方式方面具有欠缺与不足。如果不进行公示工作，让与担保这种非典型担保方式就会失去它所具有的积极法律意义和作用。同时，会对担保中债权人，一般债权人，债务人造成不同程度上的合法利益损害。其一，在动产或不动产让与担保中，标的物是由担保人占有的，债权人对担保物只具有所有权，而让与担保虽然进行了公示，但是以买卖名义进行，并不是担保权利本身的公示，所以当担保人做出擅自处分的失信行为时，就会损害债权人的合法利益。其二，在不动产担保中，债权人对担保物的所有权进行公示后，当债权人违反约定随意处分担保物时，对债务人来说是损害利益的。所以，建立完善的让与担保公示制度非常重要。

2.让与担保制度应当予以承认。让与担保作为一种非典型担保形式，目前在世界上适用大陆法系的国家中被普遍认可。非典型担保的灵活性和多变性正是它越来越受重视的原因，也是能够在众多担保方式中脱颖而出的重要原因。担保方式必须要具有与时俱进的能力，才能符合社会经济发展的进程，不被社会所淘汰。所以，我们需要承认让与担保，进行多元化担保制度改造。

五、结论

而且随着经济的不断发展，人们对融资以及借贷的需求越来越大，对更加灵活的担保方式的需要越来越多，人们会更多的利用让与担保制度。让与担保制度是对我国担保法和物权法的完善，也能让我国担保方式更加丰富，让人们享受更便利的法律制度，能够推动我国的经济发展，促进我国立法事业的进步。

参考文献：

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