浅谈司法实务中非法证据排除规则的适用

王廷祥 丁彩彩

摘 要：我国刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则。但在司法实务中，非法证据排除规则的适用却面临程序启动难、辩方举证难等困境。应着力构建三级制度体系保障该规则的适用，实务中构建讯问时律师在场制度，实行诉前会议制度等。

关键词：非法证据排除 提前介入侦查 证明责任 诉前会议

为了更好地保障人权，任何一个追求司法正义和文明的国家，都把遏制和杜绝刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为作为改善司法制度的目标。旨在制约公权力行使的非法证据排除规则，在很大程度上是衡量一国刑事诉讼制度完善与否的标准之一。我国刑事诉讼法和相关司法解释明确规定了非法证据排除规则，体现了我国司法制度的巨大进步，然而实践中的一些问题制约了这一规则的适用。

一、司法实务中适用非法证据排除规则的特点和困境

（一）适用非法证据排除规则的特点

1.主体具有特殊性。大部分刑事犯罪由公安机关负责，审查起诉则由检察机关负责。在适用非法证据排除规则时，检察机关作为公诉方，顾及到机关、部门之间的关系和利益，在审判阶段主动提出侦查机关非法取证的可能性很小。即使非法证据确实存在，也可以在审查起诉阶段与侦查机关沟通，通过各种途径补正。如果被告人或者辩护人提出证据系非法取得，审判机关与检察机关长期以来形成的制约不足、配合有余的关系，也无法确保审判机关处于中立地位而严格适用非法证据排除规则。

2.证据具有有限性。在涉及非法取证的刑事案件中，如强奸案件、涉毒案件、有预谋的伤害类案件等等，犯罪行为具有较高的隐蔽性，证据比较单一，办案中对口供的依附性很强。根据刑事诉讼法等相关规定，侦查部门在侦查阶段必须依照法定程序，全面收集固定犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。公诉部门在审查证据时，不仅要审查有罪证据，还要查实无罪、罪轻的证据，因此该类隐蔽犯罪案件证据的相对有限性与证据审查的全面性之间就存在一种紧张关系。实务中，侦查机关往往重视有罪证据的收集与审查，陷入口供本位的思维不可自拔，导致了刑讯逼供等非法取证现象的滋生。

3.适用具有集中性。上述隐蔽犯罪的证据多以言词证据为主，在真实程度上具有很大的不确定性，由此获取的各种实物证据往往也具有不确定性。[1]在实践中，犯罪嫌疑人翻供现象非常普遍，经常以遭受刑讯逼供等理由要求排除非法证据，在一定程度上导致了提出适用非法证据排除规则的频率相对要高。

（二）适用非法证据排除规则的困境

目前，非法证据排除规则的适用非常有限，适用难具体表现如下：

1.程序启动难。在诉讼进程中，犯罪嫌疑人、被告人提出遭遇刑讯逼供申请排除非法证据，而何为刑讯逼供，法律却没有详细的界定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《诉讼规则》）对刑讯逼供做出笼统性的规定，是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭遇剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。立法规定比较抽象，具体认定仍然需要司法实践经验，尤其是难以直接体现精神层面上的刑讯逼供，即使犯罪嫌疑人申请排除证据，也很难保证司法机关及时启动排除程序。同时，非法证据排除程序的启动标准并不明确，更增大了启动难度。侦查行为的隐蔽性使得审查起诉部门难以对违法侦查行为调查核实，更难以得到侦查机关的配合。

2.辩方举证难。犯罪嫌疑人、被告人一方在诉讼进程中提出非法证据排除申请，必须就自己的主张承担一定的证明责任，否则司法部门难以主动启动该程序。而实务当中，由于时过境迁或者证据保存不利，犯罪嫌疑人、被告人很难提供有价值的线索或者证据，仅凭口头提出遭遇刑讯逼供，无法确保审判人员及时启动排除程序，还容易使审判人员认为其认罪态度不积极，对定罪量刑不利。

3.配套制度运用难。非法证据排除规则并非孤立运行，必须有一系列的配套制度来保障其有效运作。目前，相关制度并不完善。如同步录音录像制度并未实现讯问全覆盖，侦查机关选择性地对犯罪嫌疑人进行同步录音录像的情形比较普遍。有些嫌疑人翻供的案件中，只有前期认罪的同步录像，却没有翻供阶段的录像。另外，尽管侦查人员在讯问室或者看守所等进行讯问时，能配置同步录音录像设备，但实务中存在提前攻关，不供不录的现象，导致翻供案件中在侦查阶段制作的讯问笔录真假难辨。

二、构建三级制度保障体系

（一）第一级——預防制度

1.树立正确理念，依法保障人权。理念是行为的先导。侦查人员在侦查过程中，一方面要树立人权保障意识，将尊重和保障人权放在首要地位予以贯彻，切实转变重打击轻保护的定向思维;另一方面，要树立程序公正意识，转变重实体轻程序的倾向。美国学者道格拉斯指出，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。实体公正与程序公正密切相关、缺一不可。侦查人员唯有从思想上树立依法取证、保障人权意识，才能自觉维护程序公正，从源头上预防非法取证行为的发生。

2.充分发挥辩护制度的效能。为了弥补犯罪嫌疑人、被告人在法律知识上的匮乏，帮助其正确充分行使权利，同时督促司法机关依法取证，应充分发挥辩护制度的职能。刑事诉讼法明确规定了辩护律师拥有会见和通信权、阅卷权、自行或者申请收集调取证据权、代理申诉控告权、申请变更强制措施权等。司法机关必须保障律师行使上述权利，通过辩护权利的充分行使，督促司法人员在追求实体正义的同时，确保程序公正。

3.严格贯彻同步录音录像制度。刑讯逼供等非法取证行为大都发生在侦查阶段，为了证明取证行为的合法性，对讯问过程实行同步录音录像无疑是最有效的途径。在人力财力允许的情况下 ，应对刑事犯罪讯问加大同步录音录像的配置要求。检察机关在审查嫌疑人供述与辩解时，可以通过同步录音录像中嫌疑人的语气、表情以及其他肢体特征，辅助判断刑讯逼供等行为有无存在的可能性。

4.提前介入侦查。《诉讼规则》规定，对于重大、疑难、复杂的案件，人民检察院认为确有必要时，可以适时派员介入侦查活动，对收集证据、适用法律提出意见，监督侦查活动是否合法。人民检察院可以通过提前介入侦查，有效解决重大犯罪案件证据的合法性问题。提前介入侦查要遵循适时、适当、适度原则，通过对侦查机关的侦查方式、方向、重点提出建议，对侦查提纲提出补充意见，参与重大案件的讨论，参与勘验、检查等方式，引导侦查机关有针对性地进行侦查，同时对侦查行为进行监督，避免非法取证行为的发生。

（二）第二级——非法证据排除制度

1.证明责任分配制度。《刑事诉讼法》对非法证据的证明责任进行了分配，被告人一方在刑事诉讼中如主张排除非法证据，必须就其主张承担一定的证明责任，之后由控诉方对非法取证事实存在与否承担最终的证明责任。在这一角度上，不再遵循“谁主张，谁举证”的传统举证规则，而是带有举证责任倒置的色彩，由被指控方承担结果性的举证责任。[2]

2.侦查人员出庭作证制度。《刑事诉讼法》规定了侦查人员出庭作证制度。在法庭审判过程中，当被告人提出控诉方提供的证据非法时，作为控诉方的检察机关就需要证明其提出的证据的合法性。确立侦查人员出庭作证制度，能够使被告人与侦查人员当面展开质证和辩论，从而便于法官有效认定是否存在非法取证行为，判断控诉方提供的证据是否合法，从而决定该项证据是否予以排除。

（三）第三级——责任追究制度

在庭审过程中，如果被告人提出非法证据排除申请，之后经过法庭核实，刑讯逼供等非法取证行为确实存在，则应当及时启动责任追究程序。我国目前对违法犯罪行为的责任追究体系仍然以民事责任、行政责任和刑事责任划分类别。对于违法程度较轻的，适用民事赔偿、赔礼道歉、给予行政处分等进行规制，而触犯刑法者，则通过刑讯逼供罪、暴力取证罪等科以刑罚。

三、非法证据排除规则适用的实务创新

法律制度一旦制定颁布，就处于一种相对静止状态，这是由法律的稳定性和权威性决定的。现实社会千變万化，无时无刻不在挑战着书面上的法律，应充分发挥人类的智慧，将书面上的法律变为活的法律，既要遵守，又要灵活创新，因此在非法证据排除规则的三级制度体系之内，可以创新性地尝试以下方式。

（一）构建讯问时律师在场制度

侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，如果律师在场，侦查人员就会自觉地规范自己的讯问行为，依照法定职权和程序进行讯问，必将有效地遏制刑讯逼供等非法取证行为，维护犯罪嫌疑人的合法权益。世界各国对讯问时律师在场制度采取了不同的对待方式。美国的米兰达规则、英国的《法官规则》等都肯定了该制度，而德法日等国家则反对该项制度。因此，构建律师在场制度必须着眼于实际，不可一刀切。 对存在争议，尤其是证据一对一而犯罪嫌疑人又翻供的案件，可以适时考虑采用此方式，在讯问笔录上除了侦查人员和犯罪嫌疑人的签字之外，还可由在场律师签字，这样既能保证取证行为规范合法，又能提升庭审证据的可信度。

（二）实行诉前会议制度

根据刑事诉讼法规定，在法庭审理过程中，审判人员认为可能存在非法取证情形的，应当对收集证据的合法性进行法庭调查。这就意味着一旦启动调查程序，原先正在进行的诉讼程序必将中断，审判期限必将延长。为了保证庭审顺利进行，提高庭审效率，可以考虑将非法证据排除阶段前置，通过诉前会议制度解决。在审查起诉阶段，公诉部门通过自己提审、查阅卷宗或者接受举报控告等途径，发现侦查人员可能存在非法取证行为的，应当先行调查核实。在调查核实的过程中，可以召开诉前会议，通知该案件的侦查人员参加，公诉部门有针对性地进行询问，对有疑问的证据要求侦查人员论证说明，将非法证据排除在审查起诉阶段。

（三）落实人身检查制度

在侦查讯问的过程中，往往是侦查人员与犯罪嫌疑人一对一的对峙，不存在第三方在场的情形。因此，当被告人在法庭上提出刑讯逼供的指控时，难以寻找有利的证人以补强自己翻供的正当性。即便犯罪嫌疑人被刑讯后留下了相关的证据或者线索，例如身上的伤痕，但我国的侦查羁押期限相对比较长，随着时间的流逝，生理上的伤痕会慢慢恢复甚至消失，血衣等物证也很难持久保存。因此，应建立犯罪嫌疑人人身检查制度，以及时有效地保留证据。由看守所人员对犯罪嫌疑人在讯问前后的身体状况进行检查，并制作笔录，交侦查人员和犯罪嫌疑人核对无误后签名确认，起到证据保全的作用。犯罪嫌疑人可据此申请排除非法证据，而侦查人员可据此证明取证过程规范合法，确保证据能够被法庭采纳。

注释：

[1] 曹德祥、顾震：《职务犯罪侦查逻辑思维活动矛盾性特征及取证要求》，《人民检察》2010年第12期。

[2] 在英美法系，通说认为，证明责任包括两种责任：一是提供证据责任（burden of producing evidence），二是说服责任（burden of persuasion）。前者是指当事人有义务出示充分的证据支持自己的指控、诉讼主张或者抗辩理由，以便陪审团作出对自己有利的裁定。后者又称为“法定责任”“证明性责任”等，是指当事人说服事实的裁判者相信争议事实存在或者不存在的责任。