行政审批告知承诺制度合法性质疑

吕健

摘 要：上海、重庆、江苏等地政府以及国家知识产权局等国务院部门甚至许多地方的律师协会纷纷通过规章或规范性文件明确了行政审批流程中所采取的告知承诺制度，①虽然各规章被冠之以“行政审批”之名，但也必须承认告知承诺制需要在《中华人民共和国行政许可法》的法律框架下运行。在现有的行政许可法律制度和强调取消行政审批事项、加强事中事后监管的政策导向的大背景下，告知承诺制度既存在突破上位法的风险，其本身的实际功效和存在的必要性也值得商榷。

关键词：告知承诺;行政许可;行政契约;效力

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）05 — 0120 — 03

告知承诺是指行政审批机关告知申请人审批条件和需要提交的材料，申请人以书面形式承诺其符合条件即可取得行政审批决定的方式。采取告知承诺方式实施行政审批，不仅是对传统行政管理理念的突破，也是对原有行政审批流程的再造。不能否认其对于优化行政审批程序、提高行政效率所具有的积极意义。但同时也要看到，行政许可领域内的告知承诺制度不仅是对原有行政审批流程的再造，而是从实质上对《中华人民共和国行政许可法》（以下简称为《行政许可法》）的全面突破。其中，《上海市行政审批告知承诺管理办法》②（以下简称为《办法》）是地方政府通过规章的形式规范了行政审批流程中所采取的告知承诺方式的典型。

一、告知承诺的法律定位

（一）书面承诺不是行政契约

有一种观点认为告知承诺环节是行政合同最终订立的环节，故而将告知承诺制度置于行政合同这一行政法概念下理解。③该观点忽视了普通的一致意思与法律上合同的概念之间的区别——鉴于合同的本质应当是各方协商的结果，因此并不是所有一致意思都可以被称为合同，尤其在相对人无法选择协商对象、双方并无协商空间且磋商阶段缺失的情况下，无法将告知承诺视为行政合同成立的阶段之一。

行政法学者对行政契约的含义基本没有大的争议，即认为它是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。正如上文所说，这里的合意当然是指的法律层面的合意，更准确而言是来自于民法的概念。在行政契约的缔结过程中，最终行政契约的达成中必然有一部分内容来源于相对人的意思表示或受其影响。更重要的是，相对人的意思表示和行政主体的意思表示必须达成一致才能够使行政契约成立，故在此过程中相对人始终拥有自由选择的权利。

而通览各地政府规章和有关部门规章，在告知承诺制度设计中，相对人在程序方面仅有的选择自由就是是否提起对行政许可的申请以及是否作出有关承诺。因此，相对人仅有的选择自由不是告知承诺制度赋予的，完全是在原本的《行政许可法》已有的制度设计中内含的应有之义或是存在于告知承诺制度之外的内容。因此，在告知承诺制度运行的内部，相对人无论是作出该种承诺还是其承诺的内容本身，都不是“出自内心的自愿”，更不是其“自由选择的结果”①。

（二）应在《行政许可法》中找依据

要将《办法》置于《行政许可法》的体系内分析研究，首先需要确定的是二者是否是针对“同一事项的规定”。上述规章第二条明确“公民、法人和其他组织提出行政审批申请，行政审批机关……”，再看《行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”可见，无论是《办法》还是《行政许可法》均是调整一方是公民、法人和其他组织，另一方是行政机关的行政法律关系，且显然《办法》中的“行政审批”不属于《行政许可法》第三条规定的“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批”。因此，《行政许可法》是《办法》的上位法，《办法》的内容不应违反《行政许可法》。因此，将告知承诺制度置于行政许可法律关系的框架和视角下进行理解和分析较为合理。

所谓“告知承诺”，结合《办法》第二条的规定，其中的“告知”规定的是行政机关的义务，这也是《行政许可法》中明确规定的内容;其中的“承诺”规定的是申请人的义务，由于行政相对人申请行政许可必然意味着其对于相应规则的服从，这在实质上也没有增加相对人的负担。因此，告知承诺制度的运行实际上是将行政机关事前审查的义务转换成了事中事后监管，不仅是一种时间上的推迟，甚至是一种对行政机关的义务免除。故而将“告知承诺”写进地方政府规章中显然突破了《行政许可法》确立的行政法律制度。

二、告知承诺制度的合法性分析

告知承诺制度对《行政许可法》的突破首先体现在原则和精神上，对应的条文则集中于《行政许可法》第一章总则内。《行政许可法》第一条开宗明义：“为了规范行政许可的设定和实施，保護公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”可见，在行政许可法律关系中行政机关需要扮演的角色应当是一层“审慎的滤网”，这层滤网过“密”会有碍行政许可机制的运转，而过“疏”则导致行政机关在这一机制中形同虚设。具体而言，作为立法目的之一的“保障和监督行政机关有效实施行政管理”包含的一项重要内容就是监督行政机关依法履行职责。故必须认识到《行政许可法》天然承担着一份“规范行政机关行为”的任务，行政机关实施行政许可行为必须在该法的框架内规范运行。行政许可的基本性质是对特定活动进行事前控制的一种管理手段，打着“加强事中事后监管”的旗号而偏废“事前控制”不仅是本末倒置，更有违背《行政许可法》之嫌。只有与公共利益或社会秩序具有一定相关性的事项，才会由法律法规对其用设定行政许可的方式加以限制②，因此在行政许可制度内，行政机关对于相对人提出的申请需要尽到必要的审查义务。《办法》作为地方政府规章，实质性地将审查从行政许可的程序中删除，实难与上位法保持协调一致。

《行政许可法》第八条规定“行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”，此处涉及行政许可的效力问题。一般而言，即使是有瑕疵的行政行为，考虑到法的安定性和诚实信用原则，也要赋予其实质确定力。但在告知承诺制度下，首先，告知承诺书由行政主体和相对人双方共同完成，若因该告知承诺书导致了行政许可行为的瑕疵，很难将行政机关一方的责任完全抽离出来。再者，行政许可行为由于其具有授益性这一特征，行政机关单方决定撤销恐怕在现有法律制度和法理上都会遇到更多的障碍。最后，信赖利益保护原则同样保护行政法律关系中的第三人，行政法律关系相对地保持稳定，不仅对于直接面对的相对人，还是社会公众，抑或是对于行政机关自身的形象都有其不小的影响力。关于效力问题的另一个层面就是行政许可何时生效的问题，《办法》虽然设置了两个月的“后续监管”期限，但并没有规定两个月后许可证才生效，而是规定了撤销的处理方式，应当是认可了相对人承诺之后行政主体所为行政许可行为的法律效力，严格来说这一行为是“告知之时生效”而非“附款规定之时生效”。如前所述，这一情形下行政主体就将面临怠于履行监管职责的失职风险;但若规定两个月后才生效，相对人完全不需要这样的一张许可证，此时告知承诺制度本身将会失去仅剩的一点存在意义，这就是告知承诺制度难以避免的“效力悖论”。

与《行政许可法》第三十一条规定内容相关的另一个问题是，当申请人取得了其本不该取得的行政许可，在其从事该项被许可的活动时，对第三人或公共利益造成了损害，行政机关应否承担相应的责任。关于这个问题的答案，笔者认为这与《行政许可法》第三十四条的内容有关，该条中实际规定了行政机关在受理申请之后进入审查阶段，包括形式审查和实质审查两种方式。而实质审查就是行政机关要对申请人提交的申请材料中的实质内容是否符合条件进行审查，往往需要实质审查的申请许可事项就属于情况复杂或者重大的，《行政许可法》就要求行政机关采取审慎的态度。对于这部分要求行政机关进行实质审查的事项，如果行政机关未尽到职责，违法进行行政许可的，行政机关应当对后果承担相应的责任。而从《办法》第五条中规定的可以采取告知承诺方式的事项范围以及除外范围来看，不采取告知承诺方式的事项范围和实质审查的事项范围，前者并不能完全包含后者，意味着存在需要进行实质审查的事项却采取告知承诺方式颁发许可的可能性，这对于公共利益是有不小的风险的。综上所述，若行政机关逃避了原本属于其无法逃避的实质审查职责，就要面临承担责任的风险。而当所涉事项关系重大时，而告知承诺制度反而为申请人违法取得许可提供了便利。笔者认为当今社会尚缺乏足够的诚信基础，还缺乏化解上述现实风险的能力，该种制度的运行缺乏社会基础。

在违法责任方面，告知承诺制度与《行政许可法》也存在不一致的地方。《办法》第十四条中所称“违反承诺”必然包含“隐瞒有关情况”、“提供虚假材料”、“欺骗”等情形，而对上述不正当手段使用的处罚也在《行政许可法》中有规定。可见，《办法》第十四条设定的罚款这一行政处罚应仅在“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”的情况下适用，《办法》将罚款的适用范围扩大至“违反承诺”的所有情况，且要求罚款的实施以“造成危害后果”或“造成严重危害后果”为前提，这样的规定与上位法不一致。

综上所述，《办法》从原则和精神到内容和机制均体现了对《行政许可法》的突破，而这种突破的合法性确实值得怀疑。

三、告知承诺制度的必要性分析

首先是在告知承诺书的内容方面，《办法》第七条规定了行政机关需要告知的内容，与《行政许可法》第三十条、第三十二条第一款第四项关于行政机关公开义务、告知义务的规定并无相左，属于重复规定。《办法》第八条规定了申请人的承诺内容，这一条规定的“承诺”是对《行政许可法》第三十一条的重复表述，也是对实践中申请人已用行动默示遵守的规则的重复。

其次，在简政放权方面，《行政许可法》中对行政许可事项的取消和在一定区域内的停止实施也是作了规定的，而《办法》第五条对告知承诺的适用设置了“能够通过事中事后监管纠正”这一要件，恰好符合《行政许可法》第十三条第四款的规定，故现行的国家法律为取消不合理的行政许可事项设置了路径，也对行政机关及时取消该类行政许可提出了法律上的要求。而现阶段确实有行政机关在行政许可制度内不积极作为影响了相对人合法权益的问题存在，习近平總书记曾强调“要深化行政审批制度改革，推进简政放权，深化权力清单、责任清单管理，同时要强化事中事后监管”①由此看出，在现有的法律制度内同时做好行政审批事项的取消和下放以及强化事中事后监管这两方面工作就能改善现阶段的不利局面。针对采取取消和停止实施手段即可解决的问题而不采取，转而创设新的制度，难免会产生减缓行政审批改革步伐的副作用。

结语

通过上文分析，我们可以理解行政机关采用告知承诺这样的工作机制是为了提高行政效率，但在通过现有的法律制度的有效运转能达到上述目标的情况下，行政机关采取立法手段推迟审查阶段的启动甚至免除自身的审查义务很难说是有必要的。首先，“告知承诺”制度中无论是“告知”还是“承诺”都或是在现行的《行政许可法》中有明确规定，或是在实践中没有争议，无需进行重复立法。第二，“告知承诺”制度的出台实质上是对行政机关事前审查义务的免除，而其事后监管的责任根据《行政许可法》及相关法规是本就应当承担的，《办法》作为地方政府规章实质上减少了本级政府的法定职责，可能存在有违《中华人民共和国立法法》精神的风险。第三，地方政府若坚决贯彻落实中央简政放权的要求，切实做好取消和下放行政审批事项和加强事中事后监管两项工作，将能在现有的法律框架内达到提高行政效率、改良营商环境的目标。因此，依靠现有法律制度、用好现有政策手段能解决的问题不必要通过动用宝贵的立法资源去应对。

〔参 考 文 献〕

〔1〕袁署宏，杨伟东.论建立市场取向的行政许可制度〔J〕.中国法学，2002，（05）.

〔2〕余凌云.对行政法上“假契约”现象的理论思考——以警察法上各类“责任书”为考察对象〔J〕.法学研究，2001，（05）.

〔3〕全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室许安标、武增、刘松山、童卫东等著.<中华人民共和国行政许可法>释义及实用指南〔M〕.北京：中国民主法制出版社，2003：51、54-56、80-81.

〔4〕叶必丰.行政行为确定力研究.中国法学〔J〕，1996，（03）.

〔5〕应松年.行政许可法的理论与制度解读〔M〕.北京：北京大学出版社，2004：107.

〔责任编辑：张 港〕