胎儿权益损害赔偿机制探究

高帅

摘 要：我国目前民事立法中关于胎儿权益保护的规定还不够完善，司法实践中出现关于胎儿权益遭受伤害的时候不能得到有效救济，司法判决也难以服众，以致胎儿权益屡屡遭受侵害却无法获得正当救济。因此，有关完善胎儿权益保护的科学立法的需求越来越大，但如何能制定符合我国国情的胎儿权益保护法案还需要长期的过程。本文通过文献研究法，阐述民法总则中胎儿权益保护相关规定的足与不足，然后结合美国“堕胎法案”中所体现的对孕妇和胎儿保护的相关探索，针对现阶段我国胎儿权益保护立法方面的存在的“短板”之处，深刻剖析健全胎儿权益保护立法的必要性和可行性。

关键词：胎儿权益保护;堕胎;民法总则;人身权;损害赔偿

中图分类号：DF07 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）05 — 0106 — 03

备受关注的《民法總则》的颁布，完善了民法中关于胎儿权益保护的立法，这在中国民法上关于胎儿权益保护的方面具有里程碑式的意义。然而健全胎儿权益保护立法仍然“在路上”。本文通过文献研究法，借鉴了美国堕胎法案中经典案例--Roe v. Wade案的经验，就胎儿权益遭受侵犯的损害赔偿请求权问题，堕胎权的立法问题，提出胎儿发展到中后期应享有民事主体地位，生命健康权、遗产继承权等民事权益等建议。

一、 《民法总则》关于胎儿权益保护方面的规定

近年党中央高度重视第五次民法典编纂和民法总则的制定工作;习近平总书记曾就做好民法典编纂和民法总则草案审议修改工作作出过重要指示。如今，备受期待的《民法总则》于2017年3月15日由全国人大官网公开发布，并在同年10月1日正式实行。其中《民法总则》第十六条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护，胎儿被视为具有民事权利能力。然而，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。〔2〕此规定具有里程碑式的意义，并且是符合我国国情的一则条文。在某种程度上赋予了胎儿一定的民事权利能力，可以说胎儿是民事主体，具有独立民事法律地位;但此时的胎儿虽然自“受胎时”享有民事权利能力，但是此时附有一个法定解除条件，若娩出时为死体的所附条件成就，胎儿溯及受胎之日起不享有民事权利能力;如果是或者出生，则继续成为民法上的“人”继续享有民事权力能力。此外《继承法》也有相关规定第二十八条：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理实施。〔3〕使得“特留份”遗产不再是“留而不给”，将遗产继承权切实交付到胎儿手中。

《民法总则》第十三条规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。〔4〕人的民事权利始于出生终于死亡。第十六条规定是否与第十三条相冲突？诚然，胎儿并不具有完整意义上正常人意识内的“人”，而《民法总则》却规定了活产的胎儿在涉及遗产继承、接受赠与方面享有完整的权利。生理学认为，从受精卵着床开始需要经过约八周的时间才会产生第一次胎动，也就初具人形，这只是医学或者生物学的概念，而我国法律上并没有关于胎儿的定义，普通法系的美国也没有。哈里布莱克法官曾经写到，“我们不需要解决生命从何时开始这一道难题，当在医学、哲学和神学等各自领域的专家学者对这一问题无法达成共识的时候在人类知识发展的长河中司法部门没有职责去推断它的答案”。〔5〕

《民法总则》关于胎儿权益保护的规定，可以说解决了法律实践化中涉及到胎儿的法律秩序问题，使得母亲为胎儿争取利益时可以得到法律强有力的支持后盾。当接受继承或遗赠的时候，由此条文可知会出现以下三种情况：

1.娩出时为活体：遗产归婴儿所有，母亲为其保管;

2.娩出时为死体：遗产按原继承人的处理;

3.娩出时活体旋即死亡：遗产按该婴儿的遗产处理。

这样使得处理结果具有明确性和可预测性。达到了法律规定的效果。

因此正视胎儿的法律地位，重视保护胎儿合法权益，是司法实践过程中的需求，也是法律发展的需求。当胎儿在有关自身身体健康、利益方面遭受伤害的时候，可否维护相关利益？是否可以作为一个独立的民事主体享有民事法律地位？我国法律在这些领域并没有相关明确的规定。

二、美国堕胎法案的简介——从Roe v. Wade案的视角

资本主义国家中，关于胎儿权益保护的法律都趋于成熟，也积累了许多案例，而我国法律才是刚刚起步。美国堕胎法案的历史渊源最早可追溯到《罗马法》。罗马法学家保罗曾指出：当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。〔6〕现代国家中不仅限于财产利益方面，还有生命健康权益方面。比如美国有“每个人都被保护不受性行为的侵犯，包括胎儿的《判例法》”;《德国民法典》也有“遭受不法伤害死亡时第三人的赔偿请求权”的规定，其中第三人也包括胎儿在内。

（一）以（Roe v.Wade）案件来对胎儿权益保护的立法进行探究

1969年的罗伊诉韦德案件对于美国的堕胎改革运动具有重要意义。德克萨斯州的法律规定除非为了母亲的生命健康不得进行堕胎，而现实生活中罗伊负担不起胎儿出生的费用，法律也规定分娩之后不得不将孩子交给了不知身份的人收养。迫于无奈罗伊提起了诉讼，地区检察官亨利·韦德收到起诉通知并胜诉。罗伊并没有放弃，而是上诉到联邦最高法院，案件从1970年持续到1973年，联邦最高法院最终做出了轰动性的判决，原文如下：

事实认定 （Findings of Fact）

1.原告简·罗、赫尔福德以及类似情况之人拥有起诉权提起诉讼。

2.原告多伊夫妇宣称的事实不足以造成争议因而无权起诉。

3.德克萨斯州刑法典第 1191、1192、1193、1194 和 1196 条款，也就是德克萨斯州堕胎法令，剥夺了单身和已婚妇女选择是否生育的权利。

4.德克萨斯州堕胎法律措辞模糊因而导致了难以确定罪责等各种不确定因素。

法律结论 （Conclusions of Law） ：

1.该案适合三法官法庭审理。

2.原告要求的宣告性判决没有根据，不予批准。

3.单身和已婚女性选择是否生育的基本权利受宪法第九到第十四条修正案的保护。

4.德州法律侵犯了该权利。

5.被告未能证明德州法律侵犯该权利是为了州的强制性正当利益（a compelling state interest）的需要。

6.德州法律无效，因为其过于宽泛而违反宪法。

7.德州法律无效，因为其过于模糊而违反宪法第十四条修正案中的正当程序条款。

8.原告要求发布禁止令禁止执行该法律没有根据，不予批准。

因此，判决与裁定如下：（1）驳回多伊夫妇的上诉。（2）德克萨斯州堕胎法律因其过于含糊、宽泛而违反宪法。（3）驳回原告发布禁止令的请求。〔7〕

最终在美国形成了妊娠期阶段的三分法：第一阶段怀孕前三个月，孕妇可以自由决定堕胎，此时的危险性小于正常分娩;第二阶段是孕期前三个月以后且胎儿脱离母体可以存活之前，堕胎的危险性变大，此时只有为了孕妇健康迫不得已才能进行堕胎手术;第三阶段胎儿脱离母体具有极大的可能性（24周-28周）一般为早产儿，只有为了孕妇的生命安全才可以施行堕胎。这就是美国著名的Roe v. Wade案的始末。

（二）对本案件引用的思考

近年来我国堕胎人数攀升，年轻化趋势加重大学生成为“主力军”。数据显示：2009 年中国成为世界上堕胎率最高的国家，平均每 1000 个妇女当中，有 24个有过堕胎经历。我国每年人工流产多达1300万人次，且逐年趋向于低龄化;其中非治疗性堕胎主体大都是 20-29 岁妇女，且近半堕胎者未婚，堕胎者年龄最小的仅 13岁。在有婚前性行为的女性青少年中，超过20%的人曾意外怀孕，其中高达91%的都会选择做人流。同时，重复非治疗性堕胎比率也在逐年上升，非治疗性堕胎达到 2 次以上的妇女，高达50%的比例。

中国青少年生殖健康调查报告显示，仅有4.4%的未婚青少年具有正确的生殖健康知识。有性行为的未婚青少年中，超过半数者在首次性行为时，未使用任何避孕方法。有性行为的女孩中21.3%有过怀孕经历，4.9%的人有过多次怀孕经历。〔8〕实行人流的多数是营利型医院，并未给病人合适的保护，对其身体造成了难以弥补的伤害。因此我国应该对堕胎手术进行规定，吸取美国的相关规定结合国情制定出有利于保护孕妇及胎儿的法律。

关于胎儿权益的损害赔偿请求权，我们可以结合“美国堕胎三阶段”将对胎儿造成损害的利益维护也划分为三个阶段，当孕妇的合法权益受到侵犯时，她们能够更加清晰的区分是否应该维护胎儿权益保护。

三、日常生活中胎儿权益保护所面临的问题

（一）堕胎手术自由化猖獗和腹中胎儿遭受非法伤害频发

在現实生活中，受“重男轻女”的封建思想影响，已婚人士人为干预胎儿性别，意外怀孕后选择流产，私立医院为了盈利进行的非法堕胎，甚至代孕妈妈的出现……诸如此类行为是否是一种人权的侵犯？是否是对胎儿权益方面的保护不足？这一系列疑问都归因于我国关于胎儿权益保护相关法律的缺位。

譬如，陕西安康计划生育委员会强制怀胎月孕妇引产事件，在未通知其亲人到场，强迫该孕妇签字同意对已有个7月大的胎儿强制流产。这不仅仅是对孕妇生命的侵犯（7个月的胎儿胎盘已经形成，骨骼也变硬，引产时可能引发诸如产道损伤、感染、大出血、子宫破裂、羊水栓塞等一系列并发症，会影响妇女的生育），甚至威胁产妇的生命，还有对胎儿本身权益的侵犯（此时的胎儿已经具有为“人”的一切条件只是还未完全与外界接触）。

（二）孕检失误导致“非正常婴儿”降生的责任归属

在国家提倡计划生育的“少生优生”政策下，怀孕期间不定次数的产前检查是作为怀孕生产前的“标配”，历来受到了高度重视，而且这也是非常必要的。孕检的失误往往会造成家庭不幸的开始，比如由于失误广州“女婴出生少右臂，向医院索赔案”，天津“脑瘫婴儿案”，湖南孕妇产检失误造成初生婴儿患有“先天性左肾积水”。法院审理后认为，原告曹某在被告医院进行孕检时受到损害，且被告存在过失，故两原告有权请求侵权人承担侵权责任，但请求判令被告侵犯其生育知情权与选择权没有法律依据，因此对于二原告的损失，酌情认定为50000元。〔9〕现实生活中产前检查机构的失误是造成“不当胎儿”出生的高发原因。譬如，由于产前检查人员的不负责任，导致先天性唇鄂畸形（兔唇）、唐氏综合症等有遗传病的婴儿降世，这些现象同时也加重了国家的财政负担。

我国现阶段胎儿权益保护仅仅止步于出生活体的胎儿，而怀胎九月任何细节或者其他因素都会导致胎儿娩出时候受损或死。此种情况下，父母的身心受到严重打击，对于造成这些情况的侵权行为应该如何惩罚，我国还未有相关法律进行规定。

四、健全我国关于胎儿权益保护方面的立法

我国在胎儿权益保护方面已经取得了历史性的进步，但关于以下几个方面仍然是不够完善。

（一）赋予一定时期的胎儿应享有民事主体地位

《民法总则》仅仅是在一定程度上赋予了胎儿基于身份关系所享有的财产继承权，并且只有胎儿娩出时候为活体的才可以继续享有权利并开始承担义务，并没有突破“胎儿不是人”的概念;但实际上法律应该结合生理学、医学和生物学当中的概念，而不能与现实脱节。完整意义上的胎儿——是生命发展的一个重要阶段;从受精卵开始着床于子宫当中到第一次胎动开始就有成为一个完整意义上的人的可能，就像我们把“人”分为不完全民事行为能力人和完全民事行为能力人一样;拥有完整的可以明显区分“人形”的活体胎儿都应该享有一定的民事权利，而不仅仅只是出生时为活体。于此，我们应该借鉴“Roe v. Wade”案件中的关于妇女堕胎权划分的三个阶段：

第一阶段从收精卵着床到子宫到性别可以区分之前（一般应界定为16周末从外生殖器可确定胎儿性别，头皮已长出头发，皮肤色红、光滑透明，胎儿已开始呼吸运动。）此时对孕妇的遭受损害造成影响明显大于胎儿，此时的损害赔偿请求权仅仅赋予孕妇本人;

第二阶段从性别可以明显区分到正常娩出之前（此阶段胎儿已经具备为人的多数特征：呼吸、各脏器均已发育）此时胎儿已经具备完整意义上的人的生物体特征，即使生出有存活的几率，但是还没有与外界无完全接触，可以赋予其一定的损害赔偿请求权和一些“被动性”的纯获利益权利，比如：接受遗赠的权利;胎儿在母体所遭受的损害无论是直接作用于胎儿还是通过作用于母体而间接影响胎儿，胎儿都只能默默承受着，胎儿权利主张任何诉求，均有其法定“监护人”代为行使。此时的胎儿由于某种原因使其出生时为死体的也应该保留其在此期间因此种权利下产生的法律关系。

第三阶段正常娩出后，此时即为一个完整的婴儿所能作为一个“完全民事主体”可以依法享有民事权利能力承担民事义务。

（二）关于制定健全法律来限制“堕胎权”的建议

现阶段我国关于堕胎并没有进行立法限制，可以说完全自由化，这就导致不良社会风气的蔓延，公序良俗遭到践踏，不能因为人口众多就要对堕胎持放纵的态度，有伤风败俗之嫌。

我国应该借鉴美国关于“堕胎權”的相关规定，并立足本国国情，结合“少生优生”的政策，通过立法对医院堕胎的资格进行严格把控，对非疾病性堕胎，性别选择性堕胎等进行明令禁止。对医院进行堕胎资格授予，只对一定数量并且达到一定条件的医院赋予其进行堕胎手术的资格，坚决禁止赋予私立医院进行堕胎手术的资格，对于那些不具备资格而进行堕胎手术的“黑医院”进行依法整改，对情节严重的医院注销其营业资格证。

对于那些进行非法堕胎的人应该出台相应的立法进行惩罚，譬如，为了选择胎儿性别、为了得到相应的赔偿，或者不负责任的怀孕而进行堕胎的人都应该对其进行严厉的打击。

五、结语

本文给出的立法建议，一方面关于规制堕胎手术资格，深化堕胎罪恶感，让大家认识到做好防范措施的重要性;另一方面在胎儿权益保护方面应更加细化和健全，尤其是在胎儿认定为“民事主体”要更加细化、明确，充分考虑生命价值位阶、公序良俗原则，并加强此方面的立法，对国外立法源头应做到“取其精华去其糟粕”。本文出发点可能另辟蹊径，但这对于完善我国胎儿权益保护法具有重要的借鉴意义。基于作者学术能力限制，可能未触及作者心中所想要表达的部分，无法完全有效利用法学方法来胎儿权益保护方面我国和美国的优劣进行透彻的剖析、比较;所以本文仅仅阐述本人一些不成熟的观点相信以后能更加完善。

〔参 考 文 献〕

〔1〕刘静静.胎儿利益保护研究〔D〕.中国社会科学院研究生院，2012.

〔2〕卢润红.论美国堕胎权之争〔D〕.山东大学，2009.

〔3〕曹鸿.美国现代史上最具争议的里程碑案件：罗诉韦德案（Roe v. Wade）研究〔D〕.首都师范大学，2008.

〔4〕刘芳芳.浅析美国主要堕胎法律法规的演变和影响〔D〕.上海外国语大学，2012.

〔5〕谢燕清.胎儿权利翻译项目报告〔D〕.四川外国语大学，2013.

〔6〕王守涛.胎儿的民事主体地位及权益保护研究〔D〕.山东大学，2017.

〔7〕刘红斌.胎儿损害赔偿请求权初探〔D〕.武汉大学，2005.

〔8〕腾讯网：http：//new.qq.com/cmsn/201501260

07980（12月28）.

〔9〕湖南法院网：http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1566638.shtml（12月28）.

〔责任编辑：张 港〕