中国社区矫正法治监督缺位与重构研究

(山西警察学院,山西 太原 030401)

自国外对刑法及刑罚理论重大革新以来，对于刑法的法益研究和刑罚的形式改革就不断深化。如何处理轻微刑事犯罪的刑罚执行，国外刑法理论界普遍认为教育与挽救的价值大于刑事惩罚的意义，英、美、德三国率先推广社区矫正制度，希望借此来消灭服刑人员的再犯罪，从而使犯罪分子能重新回归社会。我国自2003年以来，先后在多地试行社区矫正制度，至2012年在全国进行推广。但社区矫正由于先天立法缺失，执法机制虚化，引发了很多基于法治监督不足而产生的问题。笔者希望重新理顺社区矫正的法治渊源，分析社区矫正在立法、执法方面产生的监督路径不畅，从多维度、多视角来完善社区矫正的法治监督层次和途径，使该制度能发挥其设计之初的作用。

一、社区矫正法治监督的立法现状分析

社区矫正是利用社区环境(家庭环境)、社会和行政力量，对服刑人员人身自由中度限制的刑罚执行手段。执法主体必须考虑服刑人员的人身现实危险性和社会危害性，才能决定是否适用社区矫正。我国实行社区矫正的最初目的是分流服刑人员，降低“再犯罪”的可能性。这导致在立法方面忽视了社区矫正法治监督，致使社区矫正的立法价值和理念出现了偏差。

(一)现行法制违反上位法规定

2011年2月25日，《中华人民共和国刑法修正案八》规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正。2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》，2012年1月10日又联合印发《社区矫正实施办法》(以下简称《实施办法》)。2016年12月1日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国社区矫正法(征求意见稿)》。按照《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)规定，基本司法制度和限制公民人身自由只能由法律规定，且原则上属于基本立法，应由全国人大制定。同时，上述权力原则上不能委托行政权或其他权力主体立法(包括全国人大及其常委会对于国务院的委托性临时立法)。纵观社区矫正制度，其法律位阶低，尚无基本法律约束，法治监督无法可依。[1]

(二)执法依据法制缺失分析

从立法角度看，各省级地方政府依据的实施规定，其法源性文件授权基本来源于地方人大及其常委会，地方社区矫正的立法主导权和执法权基本赋予了地方司法行政机关。各地方政府关于社区矫正具体实施的地方性法规、规章作为社区矫正的执法依据是有问题的，法律位阶太低，且各地执行程序及标准不一致，易导致异地矫正或原籍矫正出现偏差，同时也不符合《立法法》的具体规定。[2]因此，我国实践中的社区矫正一直处于无法律可依的尴尬处境，导致各地司法行政机关纷纷自行确立社区矫正具体程序，创新社区矫正的具体执法手段和程序，以适应本地特殊的经济、社会制度。现代行政法的基本理论强调，行政主体本身并无天然授权，其权力只能来自法律(通过民主代议制机关或代表大会)的授权，即法无授权即禁止。[3]在中国共产党十九大报告中，习近平总书记明确提出政府下一步发展的核心是推进国家治理体系和治理能力的现代化，继续深入推进依法治国。社区矫正制度作为刑罚制度的创新，理应从基本法律的层面加以规制。

二、社区矫正法治监督的执法现状分析

在比较传统监所和社区矫正法治监督制度，笔者发现社区矫正的法治监督机制存在缺失。从社区矫正的预备实施程序、执行程序和司法救济途径中，均对社区矫正监督制度存在失位和虚化。

(一)社区矫正法治监督的对象分析

1.社区矫正法治监督对象的价值虚化

学界一般认为监督的对象主要包括服刑人员和执法人员。笔者在调研中发现，由于对法治监督对象的价值没有准确定位，导致对于监督机制重视不足，监督主体与被监督对象混淆，失去了法治监督的价值。

从法学基本理论入手，被监督主体往往是权力主体或是义务主体。基于此，服刑人员作为义务主体进而产生监督的价值，这是必然现象。但是由谁来监督，监督主体能否形成有效、稳定的权力平衡却是关键。当前，对于服刑人员的监督主要由司法行政部门执行，但是社区矫正的落实却是由司法行政、地方乡镇政府、居委会和村委会及社会力量综合形成的。对于执法人员享有监督权，笔者没有异议，但是对于地方政府、自治组织及社会团体是否应享有制度化的监督权(与检举、揭发等公民普遍意义上的宪法监督权相区别)，学界争议很大。大部分学者从权力来源的角度出发，认为非公权组织及内部人员不应享有监督权，进而其管理服刑人员的权力也应受到限制，这违反了社区矫正的本意。这种公权力借助私权执行的社会难题在我国是屡见不鲜的，例如借助司法鉴定机构的鉴定意见，借助卫生防疫部门、车辆检验公司的专业技能来强化行政行为合法性。但是出现问题后，司法机关将其定性为私权纷争，出现了“有权没有责，用权不问责”，这显然违背了依法行政和依法治国的本意。如果将监督权仅赋予司法行政部门，那么谁来制衡监督主体呢？权力的本质要求制衡，我国历来是由检察机关和人民法院来制衡司法行政部门。但是人民法院仅起到事后监督作用，只能由检察机关派员进行常态检查。但是社区矫正的场所在社区，检察人员仅是派驻到司法局，无法实现监所派驻中的常态检查。

2.社区矫正法治监督价值缺失

对于监督而言，保护被监督主体的合法权益是其最终价值。我们在社区矫正制度中重点关注服刑人员对于社区的影响和改造过程，但是对服刑人员的权利却没有制度进行保护。过去的监督视角主要集中在监督主体的执法失位、缺位，具体是监督主体的不作为和滥用职权。但是没有从被监督主体的角度出发，考虑被监督主体的劳动权、受教育权、财产权等基本权利的保护。这是社区矫正法治监督对象价值视角的片面化结果，导致监督价值缺失。

监督的价值问题是监督能否起到制度设立初衷的关键。社区矫正制度中的法治监督，仅考虑服刑人员所在地社区民众的影响和执法主体能否依法行政，其本质是对应行政执法中的不作为、滥用职权等实证问题。但是从数学集合的角度出发，监督保护的是公民的私权与政府的公权。公民的定义与内涵都包括了服刑人员，所以监督的价值中理应包含服刑人员合法权益的保护，这也是对于执法主体的直接监督。因此，笔者认为社区矫正法治监督的价值应重新定义，见图：[注]从执法主体、执法性质、执法对象及执法内容、环境分析，笔者认为社区矫正执法权是司法权与行政权的结合，故可以借用两者的理论基础。

从图中，我们可以看出，执法权与服刑人员私权是直接对立的，如果能够多视角去分析监督的价值，就会发现这五种监督价值其实是息息相关的，并带有一定包含与被包含的集合关系。任何一种单一视角下的监督制度构建，都会因缺少监督价值的引领而导致制度虚化。

(二)现有法治监督制度的问题分析

1.检察与监察制度

监所监督体制中发展来的检察机关派驻制度，在社区矫正实施中出现了异化。从课题组调研中发现问题如下：

第一，检察院派员入驻层次过高。检察人员往往派驻在司法局内部，一般不派驻在司法所或是社区矫正的实际场所。这种制度安排与检察监所管理是不一样的。监所检察监督是长期性的，现场性的，其检察的初衷是事前、事中和事后监督，重点是预防。社区矫正中的派驻制度往往是临时性、短期性和非制度性的，体现事后监督。例如社区矫正服刑人员脱管导致的二次犯罪，检察机关会追究社区矫正执法人员的刑事责任。因此，派驻制度脱离实际，导致其监督的价值缩水，监督的作用不足。

第二，检察过程重结果，不重程序。由于社区矫正立法先天不足，导致各地社区矫正程序出现偏差，所以检察机关无法从法律层面对其进行程序监督，只能是事后监督。这导致监督价值中的重要组成部分：执法权、社会秩序和受害人及家属权益等遭到极大的破坏，损害了政府执法的权威和司法的作用。

2018年，我国建立了全国范围内的监察制度，监察权对应的权力中包括了公权和私权。但是如何对社区矫正执法权和公民私权进行保护尚没有建立体系内的监督制度。从全国的案例来看，上述监督权主要依赖于公民的检举、揭发，还没有形成制度化的监督机制。同时，对于服刑人员合法权益的保护也没有引起重视。

2.具体程序、环节缺乏监督

从时间顺序上看，社区矫正是由法院进行判决，并将是否能实际适用社区矫正的评估权与执法权交给了司法行政部门。但是，该评估权却被下放到社区矫正场所的管理者——居委会或村委会，其评价标准、时限等均没有严格的制度约束，导致社区矫正的实际执法权虚化，缺乏监督。课题组在调研中发现，应该是由司法行政部门进行基础调查和民意调查，进而形成评估意见，然后反馈给人民法院，由法院依据该意见的具体内容做出是否适用社区矫正决定。如果可以适用，则按照法律规定进行判决。如果不能适用，则按照现行法律无法进行判决和实际执行刑罚。因为我国对于管制、拘役、缓刑、假释或者暂予监外执行等刑罚并没有其它的执行手段来选择。因此在实践中，依据社区矫正评估意见进行具体审判就成为惯例。在实践中存在先调查后判决的司法现状。判决刑罚不是按照法律和事实，而是按照“形式为主”的评估意见，这是我国司法僵化所必然导致的怪现象。

在社区矫正的具体过程中，为了反映立法者的意图，各地纷纷出台“实施办法或意见”，但是各地政府的实际情况决定了在省级行政区划中都难以统一执法程序。所以，各地司法局(县、市级)纷纷用创新的名义来进行社区矫正的实验。这使得社区矫正实施缺乏了严肃性，也使各监督主体难以严格的监督检查，导致社区矫正成为了一种“形式”意义上的矫正。

社区矫正中的各方执法主体与基础配合组织，确实缺少客观条件和制度的支持。矫正措施缺乏专业性，例如缺少专业人员、专业标准、专业场地等。各方执法主体还受到传统管理体制的影响，例如司法行政机关与乡镇政府、司法机关与司法行政部门之间无管理关系，各基础配合组织与执法主体之间没有必然的管辖关系等。这导致社区矫正易受各种社会因素、经济发展水平的影响。综合考量，各执法主体还有自身利益考虑，以上种种问题使得社区矫正缺乏制度规范，变为了主观性高、随意性大的重程序、轻结果的刑罚执行方式，这样的执法方式与监所管理形成了鲜明的对比，缺少了客观性、合法性，其法治监督也就难以实际执行。

三、国外经验借鉴与我国社区矫正法治监督完善对策

(一)国外经验借鉴

美国社区矫正执行监督是由检察机关实施，但其不会介入具体的社区矫正工作，并不实行派驻制度。当服刑人员控诉或申诉时，检察机关才会介入调查。美国社区矫正的内容是法定化的，对各个程序都有明确的规定，例如缓刑、审前释放、居住方案、重归社会方案与假释制度，其基本制度体现了很强的法治监督意味。[4]33例如建立了完善的风险评估制度，对人身危险性详细评估，这是其对社会秩序的尊重，也体现了其社区矫正的第一价值是惩罚服刑人员和保护其他合法公民。

英国社区矫正建立了统一的社区矫正制度，对社区矫正的程序进行了明确规定，例如宵禁令、电子追踪、保护观察、社区服务项目等。[5]英国社区矫正注重对执法主体和服刑人员的法治监督，重点考量刑罚的惩罚功能，其次才是矫正对象如何成功回归社会。为体现其法治监督的严肃性，立法机关规定了新的监禁附加刑(在附加刑的规定条件下接受六个月的监督)、不间断监禁刑等，[4]74替代了短期监禁惩罚，使矫正监督权力有了强有力的保障，体现了法和权力的本质，这是值得我们深思的。

德国在社区矫正中依托检察机关设立了专门监督处，《德国刑法典》和《监督执行法》等都对社区矫正法律监督作了具体规定，不论其在监督规范还是矫正手段上都形成了较为完善的矫正监督体系。

通过比较日本、加拿大等国的经验，笔者发现各国对于社区矫正的观念仍然是惩罚为主，但这种惩罚表现出的执行方法更加科学，更易于改造服刑人员。同时各国对于适用社区矫正均有着严格的立法监督，普遍把社区矫正适用权交到社区居民(也有的国家会考量受害民众的意见，有些类似于我国轻微刑事犯罪中的谅解书)手中，法院一般只履行监督程序。社区矫正的“入口”较为合理，易于被民众接受。从心理学的角度看，这种执法方式更易于民众情绪的宣泄，便于下一步实施社区矫正。同时，各国在立法中均是两手准备：社区矫正或是恢复监禁刑罚，对于服刑人员震慑很大，其刑罚执行种类完备。有些国家还制定了中间制裁措施，力图维护刑法的尊严和保障社会普遍的公平正义观。[6]88-91

(二)我国社区矫正法治监督完善对策

1.法治监督的理念更新

习近平总书记强调：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督……”[7]86这要求我们在进行社区矫正法治监督时，要时刻与民众保持一致，要相信民众、依靠民众，对民众要公开制度内容，主动邀请民众参与法治监督。“一个国家的政治制度决定于这个国家的经济社会基础，同时又反作用于这个国家的经济社会基础，乃至起到决定性作用……实行基层群众自治制度，”[7]88因此，我们下一步如何确定社区矫正基本法要秉持民主立法和科学立法的精神，公开社区矫正的预备实施评估制度，在保障服刑人员隐私权的基础上，找到社区秩序和受害人情绪之间的三者平衡，关键就是民众的参与和监督。

纵观各国社区矫正制度监督体系，立法者首先是要保障社会秩序、受害人及其家属的情感慰藉，其次才考虑执法者或是政府的尊严。[8]从表象上看，是为了体现执法的公信力与刑罚执行的权威性，但从实质上看均是为了保障社会良好的秩序，最终达到尊重和保障人权的根本目的。我国对于社区矫正制度及其法治监督内容的立法偏差，体现出立法者对于立法利益、理念的偏差，没有考虑设立社区矫正的本质——惩罚为主、教育与挽救为辅。因此，设立社区矫正的监督制度就必须重构社区矫正的理念，重建多维度的法治监督体系，要充分考虑监督主体、对象、权益、环节及涉及的法律责任和具体的处理方式。

2.重构一体化的法治监督体系

社区矫正的发展在各国都有不同的实施途径，各有所长，针对不同的国情、世情，体现出各自的特点，这是一个不争的事实。但是，我们必须考虑是法治监督制度是否也要由各执法主体来具体设立。“自己不做自己的法官”，“司法是最终裁判途径”等法谚告诉我们，设立有制衡的法治监督体制是保障社区矫正正常实施的必经之路。我国国情复杂，各地经济、政治、文化、宗教发展极不均衡，但是对于立法、行政、司法体制的设立却基本一致。笔者认为，从价值观和管理理念的角度出发，不一样的社区矫正程序也可以设立一样的法治监督途径及体系。没有统一的上级领导，当前社区矫正出现了虚化就是缺乏一体化的矫正制度。同样，没有一体化的法治监督体系，社区矫正权就无法运行在合法、合理的轨道上来。

3.完善具体制度建设，体现法治监督精神

各国对于社区矫正的首要任务就是尊重和保障人权，既尊重受害者及其家人，也尊重社区居民，同时也保护服刑人员。各国的司法机关针对社区矫正评估、实施调查等有很多具体的审查制度，对未成年人、各种类型的罪犯也制定了特殊的分级矫正和限制、保护机制。[6]83-91例如美国的风险评估就直指人身和社区方面的危险性，对于司法机关的不作为和滥用职权进行了法治监督，其监督主体就是受访的民众，这是典型的事前监督。再如英国的不间断监禁刑，使罪犯的劳动权不受影响，但是其它休息时间要在狱中度过。这既保证了惩罚性，也保障了社区矫正的目的——成功回归社会。对于服刑人员和守法民众来说，这是典型的事中监督(服刑人员轻微违法的情形下适用)。[9]

笔者在调研中发现，我国司法行政部门(司法所)对此类情况一般是批评教育，后适用行政处罚(大部分是其违法事实确需治安处罚)，情节严重的(再次犯罪的)收监执行。但是对于管制和部分暂予监外执行却无能为力，因没有对应的惩罚制度来支持执法机关行使权力(法无授权即禁止)，从而导致法治监督虚化。[10]党的十九大以来，习近平总书记多次强调要科学立法、民主立法。我国社区矫正立法迟滞，原有刑罚制度(涉及社区矫正的刑罚)的执行手段全部废除，没有对应的刑罚执行手段，对不服从监管的矫正人员难以形成制裁压力。这体现了立法的不严谨和不科学。同时，2016年底公布的《社区矫正法(征求意见稿)》迟迟未在执法主体、法学界等专业领域进行具体的征求意见。立法者没有考虑民意，错误定位立法目的，也将极大地浪费立法资源，“挥霍”国家信用。

笔者认为，国外的一些具体制度对于我国来说是有很强的实践意义。我国社区矫正立法中可以创立制裁制度，完善法治监督内容。这样既有力的支持了执法机关，也打击了个别服刑人员的嚣张气焰，最终使社区矫正落实到法治监督的途径上来。

4.明确法治监督主体，提升社会参与度

各国对于是否适用社区矫正均普遍进行提前调查，先调查后判决，这给了广大社会民众很大的法治监督权。从某种意义上看，其形式意义远重于实质意义。F.W.Maitland说过，“只要法律是不成文的，它就注定被戏剧化和表演，正义必须呈现出生动的外表，否则人们就看不到它！”[11]这种利用判决之前的提前调查来监督法院判决，体现了社会民众对于社区矫正的法治监督参与度，正体现了该制度的合理性与合法性。

英国的缓刑局主要负责社区矫正刑，在社区矫正监督中有专门的社区检察官负责。美国则是由检察机关与法院对社区矫正的具体执行进行监督。我国的社区矫正基本是由基层司法行政机关负责监督，监督对象单一、监督主体单一的本质是对于监督价值理解偏差。在实践过程中，由于基层司法所的性质和人员短缺，矫正工作都难以完成，这导致监督主要是自上而下的内部监督，缺乏开放性。而国外的社区矫正有许多的参与力量，如社区志愿者、社区社团组织、技能培训机构、个人矫正机构、心理健康等部门的参与。[12]在人员配置和部门参与中都体现了其专业性。社区矫正的参与主体多，其法治监督的主体就多，法治监督制度就能落实，最终将会很大程度地提高社区矫正效果，完善我国的社区矫正制度。

5.法律监督问责完善

我国在社区矫正领域还没有形成社区矫正法律监督问责制度。笔者建议，在尚未立法的尴尬情形下，法治监督可以通过内部监督、外部监督两种途径进行。例如内部监督可以通过健全岗位职责，建立严格的问责主体，追究监督松懈的行政责任。外部监督要明确检察机关、监察机关的分工，使上述机关在社区矫正过程中的能够实现强有力的事前、事后和事中监督。最终在社区矫正立法中建立完善的监督问责机制。[13]笔者建议，对现行管理体制要加以变革，可以在试点地区试行，如借鉴派驻检察巡回机制，在检察机关所在地乡、镇、街道司法所中设立了常驻检察官制度。当然在考虑各地实际情况和检察官“员额制”的现状中，我们也可以借鉴司法中的远程审判制度，如检察机关、监察机关也可以和司法行政机关互联互通，实现全方位一体化的监督检查工作，这也是一种很好的举措。

四、结语

社区矫正是由西方国家首先推行的一种刑罚执行模式，其理念来源于刑罚执行社会化思想。社区矫正制度作为一种刑罚执行方式，一方面服刑人员得到了有效监管，促进人们改变对社区服刑人员的看法；另一方面，社区矫正制度弱化了封闭式的监狱,社区矫正人员自由度放宽，有一定的人身危险性和社会危害性。如何扎牢制度的笼子，保证社区矫正的价值得以体现，就必须设计好社区矫正法治监督体制，落实好法治监督机制，保障正常的社会秩序，安抚受害人及其家人的情感，最终才能体现刑罚执行中的公平和正义。