部门规章审查机制的完善须发挥人大监督作用

秦文峰

一、引言：“第二份备案审查年度报告”的规章审查布局

2018年12月24日，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2018年备案审查工作情况的报告》提交第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议，引发广泛关注。这是继《全国人民代表大会常委会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》（以下简称“首份备案审查年度报告”）提交全国人大常委会审议以来的“第二份备案审查年度报告”。

相比于“首份备案审查年度报告”，2018年的“第二份备案审查年度报告”中，规章的备案审查受到重视，这一点从报告中规章审查占据的篇幅以及词频可以找到数据参照。报告中涉及的“规章审查、转送、清理”的内容占据报告23%左右的篇幅[1]，“部门规章”相关内容占据其中的五分之一[2]。其中，2018年“两会”期间备受关注的由两位全国人大代表分别提请的关于部门规章《机动车登记规定》的审查建议的研究情况赫然在列。在我国“一元二级多层次”的立法体制中，部门规章尽管是位阶最低的中央立法，却也是法制统合的基本面，自然也构成备案审查体系的基本面。职是之故，部门规章虽非全国人大常委会的直接备案审查对象，但其备审工作也需纳入全国人大常委会备审制度体系建设的框架之中，相关事例列举首次出现在“第二份备案审查年度报告”之中，分析部门规章审查由此成为观察这份年报的重要视角之一。

笔者拟从考察“第二份备案审查年度报告”所呈现的部门规章的审查研究情况入手，由此反观现行法律关于国务院为审查主体的部门规章备案审查机制之特点，进而针对性地提出设置羁束型的审查建议转送机制并通过人大监督推进转送后有关方面的审查活动，双管齐下形成闭环型部门规章审查建议衔接联动机制。

二、改观：“第二份备案审查年度报告”中关于部门规章的审查研究情况

（一）对审查建议反馈、转送进行数据统计

“首份备案审查年度报告”公布以来，对于备案审查的重视提上日程，相比其对于公民、其他组织的审查建议反馈情况只列举不进行总体数据统计的窘境，“第二份备案审查年度报告”中对于公民的审查建议反馈情况进行了统计并公布，“2018年共对22件审查建议书面反馈了研究情况和处理结果”，反馈率较低[3]。因此，從审查报告文面上看，反馈问题得到一定程度的重视。

另外，从“第二份备案审查年度报告”中推知不属于全国人大常委会备案审查范围的有1117件[4]，占全部审查建议的90.9%，可知非其审查范围内的审查建议数量相当庞大。

其中“2018年向有关方面转送审查建议14件”，即法工委转送的数量仅占到1.3%。可见，大量的不属于全国人大常委会直接审查范围内的审查建议并没有转送，其如何处理尚无进一步信息披露。非其直接审查范围内审查建议的低比例移送，一方面是基于这类建议数量之大的客观原因，另一方面是因为这类移送活动是否进行依职权属性这一主观原因[5]。

通过以上数据能够明确知悉，近一年来，审查建议中非全国人大常委会审查范围内的规范性文件的审查建议数量大幅提升，部门规章审查建议正是非全国人大常委会直接审查对象之提请建议中的重要类型[6]。

（二）审查建议转送的强调

两份备案审查年度工作报告均提及“备案审查衔接联动机制”的建设，中央也连续发文强调地方“备案审查衔接联动机制”的建设。“第二份备案审查年度报告”多处强调对不属于全国人大常委会审查范围的审查建议进行转送[7]。

年报中提到“我们着力推动各有关方面加强对法规、司法解释以外规范性文件的审查工作力度。对公民、组织直接向全国人大常委会提出对这些文件进行审查的建议，转送有关方面审查研究并推动及时作出处理”。其中“法规、司法解释以外的规范性文件”应当包括部门规章，此处的“有关方面”也包括国务院这一备案审查机关。在规范性文件审查的基本框架中，国务院备案审查作为重要的一环，对部门规章、地方政府规章具有法定的备案审查职权，对于全国人大常委会接收的部门规章、地方政府规章的审查建议，由于其不属于全国人大常委会的审查范围，故全国人大常委会审查机构收到审查建议后，进行审查建议的形式审查，确定后应当转送其他备案审查部门。“第二份备案审查年度报告”同时明确指出了审查建议转送其他机关的对接机关[8]。

（三）关于部门规章审查建议的处理事例

“第二份备案审查年度报告”中获悉法工委对于不属于其审查对象的部门规章、地方规章的审查建议进行了研究处理，但是研究处理后出现了“审查研究”和“研究后转送”等不同措辞，背后揭示的是处理方式的不同，原因何在？

1.关涉地方政府规章的审查建议转送司法部

“第二份备案审查年度报告”中列举到对《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的审查建议转交司法部研究处理[9]。审查建议中提请审查虽然是地方政府规章，并非部门规章，但是基于该地方政府规章不一致的对象是部门规章，属于国务院裁决的事项，落在应当转送的范围之内，笔者在此将其作为与部门规章的审查实践相关的事例。

官方渠道公布的转送实践中，有关于法工委收到审查建议进行研究后，将依法应当由国务院裁决的事项转交国务院司法部进行处理的列举。相比于“首份备案审查年度报告”对规章的审查转送情况毫无列举的情况，有明显改善。

2.对部门规章审查建议进行审查研究

“第二份备案审查年度报告”列举的事例，“法制工作委员会2018年集中开展了对道路交通管理地方性法规、部门规章的审查研究，重点审查研究其中有关道路交通管理措施和行政处罚、行政强制的规定是否符合上位法，是否不当限制公民权利或者增加公民义务，在此基础上与一些地方人大常委会及公安部、生态环境部作了沟通”。

对比以上两个事例可以明晰，关于地方政府规章和部门规章的审查建议，同样都不属于全国人大常委会的审查对象，但获得了不同的处理方式：对于地方政府规章的审查建议，法工委在研究后对接国务院司法部进行了转送;对于部门规章的审查建议，法工委进行了“审查研究”，可以发现法工委对于审查建议中涉及的部门规章进行了审查，并且进一步计划与制定机关进行沟通。

三、不足：从“第二份备案审查年度报告”看部门规章审查的实定法结构

如“首份备案审查年度报告”所概括，目前我国已经形成的规范性文件备案审查制度体系的基本框架，部门规章的审查在其中占重要一席[10]。

据不完全统计，截至2018年4月我国部门规章的立法数量约达2740件，是法律形式的立法数量的10倍有余[11]。且部门规章具有与法律、行政法规相同的一个特点，即全国范围内的普遍适用性。其数量之多，运用之广泛，都使得部门规章备案审查制度的有效运作尤为重要，成为备案审查制度的重要一环。现行《立法法》《法规规章备案条例》等规定了以国务院为审查主体的部门规章备案审查机制，其特点如下。

（一）审查主体单一

现行《立法法》第一百零二条规定接受备案的机关制定规章的审查程序[12]。同时《立法法》第九十八条规定部门规章报国务院备案[13]，除此之外，部门规章无其他的备案机关，因此在现行的法律体系中，由且仅由国务院接受部门规章的备案、制定其审查程序。

同时《法规规章备案条例》第五条规定“国务院法制机构依照本条例的规定负责国务院的法规、规章备案工作，履行备案审查监督职责”，以及《规章制定程序条例》 第三十五条规定规章的審查建议“由国务院法制机构研究并提出处理意见，按照规定程序处理”[14]。

可见，国务院将部门规章的备案审查工作交由同为国务院部委之一的司法部进行处理，部门规章备案审查的主体就更为单一并且同制定部门属于同级单位，权威性较低。部门规章报送备案的程序简单，不同于地方政府规章需交由本级人大常委会、上级人民政府进行双重备案。

单一的备案审查主体使备案审查流程简便，但随之带来的是审查时更大的自由裁量空间，对于部门规章审查建议的裁决一家独大，在现有的法律体系中如果没有审查建议处理情况的反馈规定，包括向提请主体反馈，向其监督机关反馈，意味着缺乏相应的监督制约机制，意味着对于审查建议近乎无其他制约的自由裁量权。

（二）审查反馈规定空白

规章的审查建议具有广泛的提请主体，提请成本低廉，但是审查建议提请后的反馈制度的规定却少之又少，尚未形成制度规定的闭环。《法规规章备案条例》第九条规定的部门规章审查建议的法定的提请主体为：国家机关、社会团体、企事业组织、公民[15]，因为国务院为规章的主动审查机关，此处提请主体中的国家机关应当指的是国务院以外的其他国家机关。提请主体向国务院提起审查建议的形式为书面审查建议。除此之外，还有对于部门规章进行审查后的处理机制的简单规定。《立法法》第九十七条第（三）项规定“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章”，据此，部门规章经审查后由国务院进行改变或撤销，具体由国务院的法制机构进行，对于问题规章有两种处理方式，一是建议制定机关自行纠正;二是由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关[16]。

对于审查建议提请主体的反馈制度，《立法法》第一百零一条规定了全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构对于审查建议的审查研究情况向提请主体反馈的应为模式，并规定了可以向社会公开反馈的可为模式。与之相比，部门规章的审查建议，并没有任何的反馈制度的规定。

实践层面，对于部门规章的审查建议，国务院法制部门没有明确的数据公布。同时，与法工委对于审查建议反馈的情况进行数据统计的做法相比，国务院法制部门并没有关于审查建议反馈的数据公开，这与政府的“信息公开制度”是不相符的。“对于审查建议反馈工作而言，信息公布不仅是关键举措，而且也应是制度建设关注的重点。”[17]

同时对于如何接收全国人大常委会法制工作委员会转送的审查建议，以及接收后如何开展审查工作，开展相关审查工作后怎样向提请主体、社会反馈以及以何种方式向全国人大及其常委会进行监督的反馈亦无相关规定。反馈的缺失同时与监督制约的薄弱存在关联，还有较大待填补的制度空间。

（三）转送机制与转送激励缺失

公民、组织笼统地向全国人大常委会法工委提起部门规章的审查建议，虽能够体现法工委备案审查工作的社会效果，也已经取得一定成效，但从侧面又反映出，备案审查制度程序规范的缺失以及各审查机关之间衔接联动机制并不健全。

一方面，由于部门规章审查建议具体的提请程序、接收程序不完善，且转送机制匮乏，致使公民、组织不加区分地向法工委提起审查建议，大量审查建议未转送到相应的审查部门，产生的负面影响是多方面的。导致本身工作效能不高的全国人大常委会法律工作委员会下设的法规备案审查室不堪重负，陷于庞大的审查建议的甄别以及向其他机关转送的程序中，不能够将其有效的审查资源应用于必要之处。真正的审查功能被其他事项分流淡化，导致审查活动虎头蛇尾，但其本身制度定位的功能并非仅此而已，进行审查活动以及把关更为重要。“全国人大常委会在中国备案审查体系中所处的结构性的主导地位而非数量式的包揽地位决定，应适度超越于绝大多数的备案审查活动并非躬身与此”[18]。

另一方面，转送制度责任规定空白，转送激励缺失，大量审查建议滞留于法工委未转送到衔接审查部门，对于提请人积极性、审查工作的衔接联动的负面影响较大。前述“第二份备案审查年度报告”中数据统计显示，法工委转送的数量仅占到应当转送总数的1.3%，公民、组织向法工委提请的审查建议未得到正确对待，更何谈向提请人反馈。

为此完善审查建议转送的程序机制，维系相关审查部门的分工，巩固既有的审查框架就极为重要。这一点，宪法审查制度的启动要件设置也殊途同归，“宪法审查制度的启动要件，功能在于避免宪法救济被用于处理一般性法律问题，维系各类纠纷解决机制的分工以及不同国家机关之间的权限分工”[19]。

四、完善：部门规章审查建议绝对转送同加强人大监督双管齐下

现有的法律体系下部门规章的审查存在实定法同备审需求之间的供需矛盾，供不应求。在人大主导备案审查的框架中，必须充分发挥人大监督权的重要功能。部门规章审查建议接收的两道入口：一方面，法工委接收的审查建议中关涉部门规章的审查建议应当绝对转送国务院司法部，转送后人大行使监督权持续关注;另一方面，对于国务院接收的部门规章审查建议的处理，直接行使监督权。从而规范部门规章的审查活动。

（一）完善审查建议羁束型转送机制

1.构建羁束型转送机制

所谓羁束型转送机制，体现为设定明确的制度，对不属于全国人大常委会审查范围内的审查建议绝对进行转送，消除此类审查建议滞留于全国人大常委会法工委的情况，并以此为基础构建完整的转送程序。笔者仍旧以全国人大常委会与国务院的备案审查衔接为制度构建的落脚点。

实践中，法工委对于关涉部门规章的审查建议，形成了三种处理方式。一是将审查建议转送至国务院相关部门，如前述法工委将《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》的审查建议转交国务院司法部处理[20]。二是进行审查研究，如“法制工作委员会2018年集中开展了对道路交通管理地方性法规、部门规章的审查研究”[21]。三是滞留于法工委且未进行审查研究。三种处理方式也从侧面反映出法工委对于审查建议的转送实际上具有裁量空间。

法工委对于未转送的部门规章的审查建议，是否可以自行进行审查研究呢？

从现有的制度层面看，根据《立法法》《规章制定程序条例》的规定[22]，在备案审查制度设计中，部门规章属于国务院备案审查的对象，全国人大常委会对于部门规章不具有直接的备案审查的职权。

法工委对于部门规章进行审查，一方面，会造成部门规章审查机制分工错亂，突破备案审查制度框架内规章审查的权限分工。按照法治原则，只要规范性文件的制定主体属于人大监督对象，这些主体制定的各类规范性文件就都应当纳入人大备案审查范围[23]。部门规章作为规范性文件亦属于人大监督的对象。全国人大常委会作为全国人大的常设机构，对部门规章的审查进行监督，但是监督不等同于直接进行审查研究。

另一方面，全国人大常委会法工委对于审查建议一概全部进行审查会导致机关本身的运转负累，且容易导致其他国家机关的审查制度设置处于虚置状态，同时不排除大量的审查建议将全部涌向全国人大常委会法工委的可能性，使得原本就“低规格”“低实效”“无动力”“无权威”[24]的法规备案审查室的审查工作步履维艰。最终导致全国人大常委会层面的备案审查机制运行困难，大量的审查建议压力，可能使得有望作为合宪性审查机制支点的备案审查制度破灭，被学者们寄予厚望的备案审查制度，或被淹没在大量的程序性、机械性工作中。

第三方面，法工委作为全国人大常委会的内部机构，对于部门规章进行审查同样无法证成。根据现行《宪法》《立法法》的规定[25]，部门规章的制定主体、内容都具有合宪性的要求。从现有的法律制度框架来看，在规章法律形成体系中，国务院部门规章和地方政府规章应具有合宪性并接受合宪性审查已经成为明确的法律制度[26]。现行《宪法》第六十七条规定进行合宪性审查，确定部门规章是否与宪法相违背，其制度设计中确定的审查机关可以是全国人大常委会，而非其下设的法制工作委员会。

因此应当构建羁束型转送机制，具体而言，法工委于审查建议中，区分出属于其审查范围内的审查建议，剩余的则不加裁量地向有关方面全部进行针对性转送，而不进行审查研究。对于关涉部门规章的审查建议，则应当全部转送国务院进行审查、处理。转送的期限可参照不同机关之间进行文件转送的期限确定，具体转送期限可以定为5个工作日，法工委确定为其他机关审查的审查建议应当在5个工作日向有关方面转送，并且转送后索要衔接单位的送达回证，法工委收到送达回证需进行登记，完整的转送流程完成。

但是对于现阶段，法工委对于部门规章的审查建议进行处理，并且对于问题规章进行审查，其效力如何？国务院审查部门是否还需要再进行审查？仍是有待探究的问题，为防止此类分工模糊局面的再发生，构建有效的备案审查衔接联动机制，完善羁束型转送机制亦是当务之急。

2.法工委转送后进行程序公开

法工委对审查建议的审查过程过于封闭，除审查机关、制定机关等无其他主体的参与，容易使审查工作不了了之。笔者认为进行审查的程序公开是优选路径，法工委将审查建议转送有关方面后，将转送情况向社会公开，以便审查建议提请主体及时知晓审查建议处理的程序阶段。

首先，审查过程过于封闭，审查程序不向社会公开，仅是对建议提请人进行反馈不能够满足社会对于规范性文件争议的知情权，且实践中对审查提请人的反馈不尽如人意，审查建议关涉的法律法规已经修改但是审查提请人不知晓审查建议处理进程的情况屡见不鲜。另外，审查后可能会产生立法修改的结果，其重要性可见一斑，但是审查程序不透明，缺乏相应的监督，在“审查建议”与“审查要求”双重标准下，如此大量的审查建议是否得到正确对待不得而知。为保证社会监督到位，提请审查机关的审查建议得到重视，并且对于法工委转送后对接的审查机关同样产生社会监督的效果，应当保证社会对于审查建议处理程序的知情权。

为此应当建立公开透明的审查程序机制，对于转送程序，法工委接收部门规章的审查建议，转送国务院审查部门后，即应当向社会进行程序公开。反馈公开的内容为告知审查建议的当前受理机关。以便审查提请人知晓审查进度，另外各级法院判决之时将规章的争议作为考虑因素，尽可能在争议发生的早期作出公正判断，保障当事人的权利，同时对于国务院审查机关形成社会监督。

转送后向社会公开反馈应当仅是一种程序性反馈，因为此时审查建议只是交于法定的职能部门进行审查，尚未进入实质性审查阶段，审查结果不明，有待定论，能够保证审查建议得到重视，但不会影响审查结果。

（二）转送后的人大监督

我国实行人民代表大会制度，宪法规定国务院作为最高行政机关由全国人民代表大会选举产生，对它负责，受它监督，其监督主体相应为作为国家最高权力机关的全国人大及其常设机关全国人大常委会。监督权是宪法赋予人大及其常委会的重要职权。“严密监督政府的每项工作，并对所见到的一切进行议论，乃是代议机构的天职。”[27]

习近平总书记在庆祝全国人民代表大会成立60周年大会上的讲话中指出：“人民代表大会制度的重要原则和制度设计的基本要求，就是任何国家机关及其工作人员的权力都要受到制约和监督。”根据《立法法》规定，部门规章不属于全国人大常委会直接进行备案审查的对象。但《宪法》规定全国人大常委会有行使监督国务院的工作的职权，以及《宪法》第九十七条、九十八条、一百零二条的规定使得国务院具有对部门规章进行备案审查的法定职权，且有义务对部门规章的审查的程序进行明确[28]，因此部门规章的备案审查作为国务院职权范围内的事项落入人大监督的范围。全国人大及其常委会有权对于国务院开展的部门规章的备案审查工作进行监督。