浅析正当防卫的限度标准

摘 要 虽然我国早在1979年刑法中就已经规定了正当防卫制度，并且在1997年刑法中又对正当防卫制度进行了完善，但是仍然面临着正当防卫制度限度条件模糊的问题。各级法院的法官的知识水平参差不齐，对制度的适用也不尽相同，在面对复杂案件情况时，导致出现错判、乱判的结果。基于此，为了更好地实现刑法地目的，维护社会公平正义，本文在对比国内外正当防卫制度的基础上，试图对正当防卫限度标准进行研究，从而更大限度地实现刑法的目的，更好地惩罚犯罪，保障人权。

关键词 正当防卫 防卫限度 防卫过当

作者简介：丁跃，辽宁大学法学院2019级法律硕士专业，硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.136

一、正当防卫制度概述

（一）正当防卫的概念

我国《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫制度在犯罪构成理论中属于违法阻却事由，是阻碍犯罪构成的一个条件。而刑法的目的是惩罚犯罪、保障人权，正当防卫制度正是能够依法保障人权的部分，正当防卫制度是鼓励人民群众勇敢与犯罪行为作斗争的一项制度，也是保障无辜者不受刑法的追溯的一项重要制度。

（二）防卫限度概述

正当防卫的限度是我国《刑法》第20条规定的正当防卫制度的构成要件之一，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”显然若被认定为正当防卫，阻却犯罪构成，则必须要满足防卫限度的要求，即防卫行为造成的损害不超过必要限度，可以认定为正当防卫。虽然我国刑法对于正当防卫的限度有明文的规定，但是这个规定过于宽泛，缺乏实操性，在司法实践过程中很难对现实生活的案例去界定限度标准。在出现有可能被认定为正当防卫案件时，对于是否认定为正当防卫，是否明显超过的必要限度多是存在争议的。在昆山龙哥案之前，我国很少有造成被侵害人死伤的案件认定为正当防衛，而多是为了安抚被侵害人家属以防卫过当而结案。这种处理结果虽然维护了社会稳定和谐，但是从一定的意义上抑制了人民群众反抗犯罪行为的积极性。人民群众对于防卫限度多是存在恐惧的心理，因此明确防卫限度标准的认定标准，从根本上理解正当防卫制度的理念才能保障正当防卫这项制度能够在社会生活中得到贯彻。

正当防卫的限度标准是正当防卫制度的核心，正当防卫制度是“正义”对“犯罪”，正如同黑格尔所讲 ，“在道德方面。只要在‘有的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡：不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为就会越过尺度，于是社会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡为恶性。”因此从另一方面来讲，虽然正当防卫是正义之举，但是也不能不做必要的限制，不能让正当防卫完全不受限制，例如德国刑法典的规定，但是这样的制度规定会引发防卫挑拨的案件发生，大多数的学者认为防卫权必须要受到合理的限制，故正当防卫的限度问题成为了学者热切研究的课题。陈兴良教授关于对正当防卫必要限度的定义 ，有着两方面的理解：第一，什么是正当防卫的必要限度：第二，怎样明确正当防卫的必要限度。这是一对彼此联系又明显不同的问题。这两个问题确实成为了法律人对正当防卫限度问题理解的关键。

二、国外正当防卫制度的相关立法

德国早在1871年刑法典中就规定了正当防卫制度，在其现行《刑法典》中第32条规定，正当防卫不违法，为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。在第33条规定，防卫人由于惶恐、害怕而防卫过当者，不负刑事责任。此条规定规定了在德国刑法理论中，即使是在防卫过当的情况下，防卫人也是不负刑事责任的，属无限防卫权。德国是最早对正当防卫制度进行规定的国家，但是德国刑法典对正当防卫的规定的却太过宽泛。规定了在认定正当防卫的情况下，造成什么损害后果都是无需承担责任的。这种制度规划下，公民对于犯罪行为会积极采取反抗措施，也是最大程度上实现“正义”战胜“犯罪”。但是一项权利被无限放大则会产生消极的效果，例如在我国刑法理论中出现的防卫挑拨，在德国刑法典正当防卫制度的架构下是极易产生的。

《奥地利刑法典》第3条对正当防卫制度进行了规定，即对于直接急迫的不法侵害，为保护自己或者他人的生命、健康、自由或财产，而为必要的防御者，其行为不违法。但被侵害者所受之危害不大，且其防御与引起防御的侵害者的侵害，显不相当者，不视为正当防卫。奥地利刑法对正当防卫所造成的危害加以规定，即造成的损害与侵害者的侵害不相当者不视为正当防卫，依法承担刑事责任。

日本在1970年刑法典中规定了正当防卫制度，其《刑法典》第36条规定，为防卫自己或他人之权利，对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为，不处罚。超过防卫限度的行为，根据情节，可以减免或者免除刑罚。日本刑罚虽然有对正当防卫的防卫限度加以规定，但是其限度标准过于宽泛，仅规定根据情节来进行界定，法官的自由裁量权过大，司法实践中难以做到公平公正。在日本有学者认为，正当防卫制度是日本宪法关于个人的尊重原理所支持的权利保护，将正当防卫制度理解为被法律所承认的优越的利益，即可以理解为是法律所承认的私立救济方式，公民可以通过对抗不法侵害以此来捍卫自己、他人的合法权利。

美国著名大法官霍布斯在1921年的布朗上诉案的决定中说过：“在面对举刀的情况下不能要求作出分寸恰当的反应。”这句话后来成为一句经典名言，是美国立法关于期待可能性理论的最好的诠释。法国的著名律师勒内·弗洛里奥在谈及对正当防卫案件的处理方式时，是这样说的：“为了使审判公正合理，应当尽量的地身处地，虽然这样做可能有些困难。”但是这位律师所持的观点也是不期待可能性，设身处地的以防卫者的角度来思考防卫的限度，而不是站在理性的第三人角度。笔者认为，我国刑法理论虽然已经引进了期待可能性理论，但是在刑事司法实践中依然很少运用期待可能性，而接下来的司法实务中应该更好的借鉴期待可能性这一理论。

三、对正当防卫限度标准的考量

明晰正当防卫限度标准是一项浩大的工程，防卫限度标准的认定需要从多个角度来考量，不能完全依靠法律的规定，现实生活是千变万化的，如果立法做出了一个明确的标准，那么反而会让法律过于僵化，无法保证每个案件都能适用，从而也无法实现公平正义。因此，关于正当防卫限度的认定标准，需要法官、律师、法学家的多方共同努力，才能保证尽管是案情不同的案件也都能贯彻正当防卫制度的理念，最大限度的保障人权，让人民群众在司法案件中感受到公平正义。

（一）主体属性

要考虑正当防卫限度标准问题，首先应当对案件不法侵害人和防卫人的属性进行考量，不同的犯罪主体所带来的不法侵害效果是不一样的，其不法侵害的紧迫程度也是不同的。如果侵害人与防卫人在主体属性上相差悬殊，那么就应当适当放宽防卫限度的限度标准，如主体属性相当，则应该缩小正当防卫的防卫限度。例如一彪形大汉为侵害人，防卫人为老弱人士，则属于力量对比悬殊，防卫人在面对此种不法侵害人时，内心恐惧也会加重，敌强我弱，防卫行为的必要限度应随之升高;反之，当防卫一方的力量较强时，防卫行为的必要限度则应降低，若此时防卫行为明显超过必要限度，就可能被认定为防卫过当。

（二）工具手段

对于不法侵害人所使用的作案工具也是正当防卫防卫限度标准需要考量的一项重要指标。作案的工具、手段往往是成为侵害人与防卫人直接力量对于的关键因素，侵害人是否持有作案工具，以及不法侵害人持有怎样的作案工具都影响着不法侵害的强度和缓急，从而影响着防卫限度的标准。不法侵害人持有凶器、实施较为激烈的手段进行不法侵害时，防卫的限度应当放宽，反之，则正当防卫的防卫限度标准应该更为严格。例如在昆山龙哥案中，不法侵害人龙哥手持砍刀向防卫人砍去，其不法侵害具有現实的紧迫性，法益被侵害的风险极高，属于较为激烈的手段进行不法侵害，因此在这起案件中，应当放宽对防卫人于海明的限度要求，不应当以现实的理性人角度去考量防卫人于海明的认识程度，应当降低防卫限度的标准。

（三）损害后果

防卫人所造成的损害后果的轻重是现行刑法明确加以规定的限度标准，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，即防卫过当造成不应有的损害的，应当承担刑事责任。因此防卫人造成的损害后果是重要的考量标准，应当对防卫人造成的损害后果与侵害人的法益侵害进行考量，防卫人造成的损害后果明显属于重大损害且大于侵害人侵害的法益的，应当缩小防卫限度，认定为超过必要限度，属防卫过当。反之，防卫人造成的损害后果较小的，则应放宽防卫限度标准，属正当防卫，不承担刑事责任。

（四）外部环境

当防卫人面临突如其来的不法侵害时，会对周围的环境条件变得极为敏感。周围环境是否便于防卫人逃离险境，是否有能有向路人寻求外援的可能性，是否有利于防卫人反抗不法侵害都会一定程度上影响防卫人的心理。同时这在客观程度上也是不法侵害强度和现实危险性高低的考量因素之一。防卫人所处的环境优劣影响其防卫行为必要限度的认定，当外部环境相对恶劣，现实紧迫性程度也随之升高，防卫人的防卫限度应随之而放宽。当外部环境相对温和时，现实的危险性并不是很高，故防卫人的防卫限度也应随外部环境而做适当调整，降低正当防卫的防卫限度。在刑事司法实践中对涉及正当防卫的案件做认定时也应当充分考虑外部环境的情况，对防卫限度的标准做一个理性判断，保证防卫人在在遭遇险情时，有充足的正当防卫的空间，真正确保防卫人能够对抗不法侵害，保障其自身合法权益。

防卫限度的标准取决于不法侵害的强度和现实危险的缓急程度，要衡量不法侵害的强度和现实危险的缓急需要考量具体案例的案件情节，即侵害人、防卫人双方所处的环境，所持的工具以及其本身的主体属性等。正当防卫防卫限度标准是一个需要长期研究的问题，不能用一个统一的标准去界定，社会生活是不断变化的，这个标准也是时刻在变化，只有在司法实践中灵活运用防卫限度的标准，充分衡量具体案情，才能保证案件的合理与公正。

注释：

[德]黑格尔.逻辑学[M].北京：商务印书馆，1966.

陈兴良.行为正当论[M].北京：法律出版社，2000.

参考文献：

[1]吴允锋.正当防卫限度的判断规则[J].政治与法律，2018.

[2]陈勇.论正当防卫的限度[D].北京：中国政法大学，2014.

[3]沈学林.论正当防卫的防卫限度[D].苏州：苏州大学，2005.