我国外资“国家安全”审查制度完善路径

摘 要 外资国家安全审查的内涵是授权相关机构就外国投资是否危害国家安全作出政治判断。不同的国家对外资国家安全审查触发原因或采取概括原因或具体列明。我国外资“国家安全”审查制度缺乏宪法条款支持和专门立法。我国需吸收各国外资“国家安全”审查制度之长处，早日增加“国家安全”的宪法条款，出台《外国投资安全审查法》，最大限度的保护国家利益。

关键词 国家安全 外资审查 审查制度

基金项目：本文系2016年甘肃省社科规划项目《“丝绸之路经济带”外商直接投资国家安全审查政策比较研究》（项目号：YB099）之阶段性成果。

作者简介：常云霞，甘肃政法学院人文学院讲师。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.129

在过去半个世纪的大部分时间里，世界各国逐渐向外国开放，并取得了良好的效果。来自其他国家的投资支持了东道国的经济增长和发展，创造了就业机会并提高了福利。 许多国家对外国投资越来越开放和欢迎，但对国际投资产生的国际安全风险的认识同时有所提高。因此，许多政府制定了旨在保护国家安全的外资是审查政策，尽可能减少对投资流动的影响。

一、外资国家安全审查的含义与风险

（一）与投资有关的国家安全审查内涵

外资国家安全审查的内涵是授权相关机构“就外国投资是否危害国家安全作出政治判断”，是东道国为了维护本国经济安全，对本国直接或并购投资的相关外国企业进行国家安全审查，以便做出是否批准的决定，目的就是维护国家主权和经济安全。

（二）与投资有关的国家安全审查界定类型

1.概括原因型

部分国家以威胁公共利益或社会根本利益为国家安全概括式原因。如立陶宛《战略重要性企业和设施法》第2条：“保护国家的独立和主权，投资需减少对公共安全至关重要的能源和其他经济部门的威胁和风险”;如芬兰《关于监督境外收购的第172/ 2012号法案》第2.1节：“根据《欧洲基本法》第52条和第65条，如果社会的根本利益受到实际和充分的严重威胁，投资需确保国防或维护公共秩序与安全”;各国还偶尔将“国际和平与安全”作为援引国家安全审查的原因，例如德国与新西兰的规定。

2.具体列举型

例如立陶宛，认为威胁国家独立和主权的投资即是威胁国家安全;韩国则认定国防材料的外国投资可能威胁国家安全;如法国认为与有组织犯罪，恐怖主义或其他犯罪活动有关的人的投资属于威胁国家安全的投资;美国认为外国投资不尊重民主和法治，或者对国际社会构成风险，或者没有与东道国的反恐行动合作的记录都属于威胁国家安全。

运用列举式界定或说明性部门清单以澄清国家安全的含義，一般都包含以下内容：从事国防产品生产的外国投资;包括但不限于能源、水供应、电信、运输和教育和卫生服务基础设施的外国投资。

（三）外资国家安全审查制度的风险与防范

在高度开放的全球经济时代，各国保护其基本的安全利益集中表现为对外国投资的国家安全审查。然而，上述机制存在潜在的风险，即这些政策的设计或实施超出了真正的国家安全问题，成为具有隐蔽性特征的新的投资障碍。如2018年美国总统特朗普签署的《外国投资风险审查现代化法案》，就扩大了美国政府审查范围和自由裁量空间，审查的随意性很强，美国“国家安全”变成容纳一切的总括性术语。以此为契机，2019年《美国国防授权法案》多项条款矛头指向中国：禁止联邦政府使用中国华为、大华、海康威视等企业的产品。同时，这条法案还紧缩了美国企业对中国投资的出口，使其变得更为困难。可见，美国外资国家安全审查制度，有着明显的泛政治化倾向和强烈的遏制中国科技发展的政治意图，是伪装或隐藏的投资保护主义典型。

接受损害国家安全的投资当然是不可取的，借助外资国家安全审查拒绝不利投资符合国家利益，但如果美国这种遏制他国投资的“隐藏保护主义”泛滥，必然会增加交易的不确定性，延迟和成本，势必导致世界投资与贸易走向新的不公平。目前为止，与国家安全有关的投资政策方面的国际合作处于非正式的幼稚期，各个国家的外资国家安全审查制度存在显著差异，但也出现了一些相似之处，如扩大需要审查的交易范围，降低审查触发门槛，设计比例较小的投资和股权等措施。中国已成为世界经济的强劲引擎，在当前美国式隐藏投资保护主义抬头、多边互信减弱的背景下，中国需吸收各国外资“国家安全”审查制度之长处，构建本国成熟的外资国家安全审查法律体系，并思考投资政策合作的范围和适当的场所，引领该合作领域的开创性工作。

二、我国外资国家安全审查制度法律体系现状与不足

（一）我国外资“国家安全”的概念与审查制度变迁

1.外资“国家安全”概念提出

我国外资政策中最早提及“国家安全”的是2002年《指导外商投资方向规定》第7条规定。2006年《外国投资者并购国内企业规定》第12条引入了对特定投资进行安全审查的概念。即收购中国公司的控股权益的交易中可能对“国家经济安全”产生重大影响的情况下，要求投资者向国际商务部申报，但未对审查的程序或标准作出任何澄清。2007年《反垄断法》第四章规定，外国投资者参与涉及国家安全的经营者集中的情况下需进行额外审查。2009年《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第18条就经营者需额外审查问题提供了特别说明外， 在关于经营者集中的众多下位立法中，没有再提及这一概念。

2.外资“国家安全”审查制度的正式建立

2011年商务部发布《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（简称《安全审查制度的规定》），这是我国首个正式的针对外国收购中国公司安全审查制度。1997年以来，我国《外商投资产业指导目录》和其他政策文件很大程度上控制了外商投资的领域，将禁止投资项目被列入限制清单。《安全审查制度的规定》与《外商投资产业指导目录》使投资项目的国家安全审查达到更高的水平。

3.外资“国家安全”审查制度的法律体系形成

2015年《中华人民共和国国家安全法》出台，为一项框架法，它规定了国家维护国家安全的一般原则和义务。该法第59条允许国家建立国家安全审查和监督机制，对外国商业投资，特殊项目和技术，互联网服务以及可能影响国家的其他重大项目和活动进行国家安全审查。同年，国务院发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》，规定特殊经济区域的外资国家安全审查问题。2019年《外商投资法》发布，其中第35条明确国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

（二）我国外资“国家安全”审查法律体系不足

1.宪法条款缺位

宪法是所有法律的母法。我国外资“国家安全”审查制度的建立、实施、监督都需要宪法合法性支持。我国宪法目前并未明确对国家安全作出清晰的条款规定，导致外资“国家安全”审查的法律体系建设缺乏原则性的指导。

2.专门法缺失

2011年国务院发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》以及《外商投资产业指导目录》是我国目前进行外资“国家安全”审查的主要依据。存在重复审查、审查主体权限不清、透明度不足的问题。《中华人民共和国国家安全法》还是《外商投资法》，仅对外资“国家安全”审查制度确立合法性作出说明，然而，外资“国家安全”审查制度实施的程序、审查范围、权限等具体问题依然无专门法可依。

3.紧急补救措施空白

美国将华为列入管制“实体名单”，针对我国投资的一系列政策说明目前投资的“国家安全”审查极易成为保守主义抬头的先锋措施。现代国际投资、贸易的关键词已经从Free（自由）变为Equal（平等），我国外资“国家安全”审查制度应该包含此类紧急补救措施，以最大限度的保护国家利益。

三、我国完善外资“国家安全”审查制度的路径

（一）加强宪法上国家安全条款研究

我国宪法并未明文规定国家安全的制度机制，诸多直接或间接涉及国家安全的条款，共同成为国家安全制度设计的宪法依据。宪法上国家安全条款缺失，致使外资国家安全审查制度设计缺少直接宪法依据，不利于外资国家安全审查法律体系的完善。

（二）出台《外国投资安全审查法》

2020 年 1 月1 日《外商投资法》即生效实施，其对外资准入限制的减少可能导致外资涌入我国，此时我国国家安全能否得到有效的保护，很大程度上取决于外资安全审查制度能否有效运行。《外商投资法》与部分法律法规的衔接可以通过法律解释完成，部分衔接则必须通过后续立法完成。出台《外国投资安全审查法》，就外资安全审查机制的结构、运行模式、决策方式、监督机制等问题，作出明确具体的规定，在立法层面上为该机制发挥实际的作用提供制度安排和保障，抵御外资风险。

（三）积极与国际组织合作

国际组织察觉到各个国家投资政策与国家安全的新变化，并保持高度关注。例如，2018年OECD发布国家安全和公共秩序有关的投资政策趋势报告，世界贸易组织发布的2018年世界投资报告中也专门提及与国家安全有关的投资措施对国家投资的影响。实际上，OECD和世界贸易组织的投资政策研究部门对各国投资政策保持持续的监测，以帮助各国政府采取有效保障国家安全的政策，并确保它们不是伪装的保护主义。中国应保持与国际组织积极合作的传统，将外资国家安全审查的制度设计及时上报国际组织，避免被动的同时，引领该合作领域的开创性工作，争取成为国际投资政策合作最重要的推动者。

注释：

OECD：State-owned enterprises， international investment and national security： The way forward，https：//www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/investment-policies-related-to-national-security_5jlwrrf038nx-en，最后访问时间：2019-04-17.

FA Wehrle，J Pohl.Foreign Investment， the National Interest and National Security —Foreign Direct Investment in Australia and China.Oecd Working Papers on International Investment，2016.

項松林.外资国家安全审查制度为何是最后一道“防线”[EB/OL].http：//www.globalview.cn/html/economic/info_29302.html，最后访问时间：2019-04-18.

Joachim Pohl.Investment Policies Related to National Security： A Survey of Country Practices.Oecd Working Papers on International Investment，2018.

第十八条 其他需要向主管机关说明的情况。如集中涉及破产企业、国家安全、产业政策、国有资产、其他部门职能、驰名商标等问题，应就以上问题作出特别说明。

参考文献：

[1]陶立峰.外国投资国家安全审查的可问责性分析[J].法学，2016（1）.

[2]邢勃.欧美外资安全审查趋严对我国企业海外投资的警示[J].对外经贸实务，2019（5）.

[3]连增，王颖，孙文莉.特朗普政府投资领域国家安全审查制度的新变化及其趋势解析[J].国际论坛，2019（2）.