论我国出口管制法律体系的重构

韩永红

摘要：我国为保护稀土等自然资源而采取的出口限制措施，在WTO体制下面临困境。为满足国家利益的刚性需求，我国应跳出利用WTO例外条款进行抗辩的法律困局，改变制度依赖路径，在履行国际法律义务的同时以国家安全为立法目标，重构出口管制法律体系，包括：制定《出口管制法》，整合出口管制清单、提升其全面性和技术性，加强促进出口管制遵守的制度建设，以及谋求加入多边出口管制机制，以推动区域性出口管制机制的发展。

关键词： 出口管制；国家安全；WTO例外条款；许可证管理

中图分类号：DF41文献标识码：A

WTO体制下的“稀土案”凸显中国的自然资源出口限制措施和现行国际贸易法律机制间的冲突与困境。一方面，WTO争端解决机构裁定，我国对稀土、钨、钼实施的出口关税、出口配额和对企业出口权限制的管理措施与WTO相关规则不符①。另一方面，通过限制出口，保护稀土等可用竭的自然资源，捍卫国家利益已成为我国的刚性需求。“稀土案”再次表明可用竭的自然资源已成为国家间竞争的利益焦点。在此情形下，我们需思考如何在不违背国际法律义务的前提下，通过构建更为精巧、扎实的国内法律制度为国家利益的维护和实现谋求制度空间。本文认为，我国应跳出利用WTO例外条款进行抗辩的法律困局，转而着力于重构我国的出口管制法律体系。通过这一法律体系，将对稀土等战略性优势自然资源和技术的保护化整为零，融入以国家安全为主要立法目标的国内出口管制法，通过实施清单控制和许可证管理制度，使我国在履行国际法律义务的同时保有必需的自由裁量权。本文将在梳理出口管制的法律依据，分析我国出口管制措施在WTO体制下所临困境的基础上，检视我国的现行出口管理体系；并结合美国出口管制改革的最新进展，提出重构我国出口管制法律体系的具体建议。

一、出口管制的法律依据

国家对出口实施管制既有国际法基础也有国内法依据。从根本上而言，国家实施出口管制的合法性来自国家主权。《联合国宪章》第2条确立了国家主权平等的原则，而其后的若干重要国际法律文件均确认国家对本国财富和自然资源享有主权。如1962年联合国大会通过的《关于自然资源永久主权的宣言》承认各国享有根据本国国家利益自由处置本国自然财富和自然资源的不可剥夺的权利，各民族和各国家对本国的自然财富和自然资源行使永久主权时，必须为各自国家的发展着想，为各自国家的人民的福利着想②。1974年的《建立新的国际经济秩序宣言》强调每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源，各国都有权采取适合本国情况的各种措施，对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理，包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民③。1974年的《各国经济权利和义务宪章》也规定，各国对其财富、自然资源和经济活动享有充分的永久主权包括占有、使用和处置，并得自由行使此项主权④。就贸易限制权而言，根据《联合国宪章》第41条的规定，安全理事会有权决定采取除武力以外的办法，以实施其决议。这些办法包括“经济关系、铁路、海运、航空、邮、电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。”结合《联合国宪章》第25条的规定，“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议”，可以推知，在安理会做出“经济关系之局部或全部禁止”的情况下，国家对贸易的限制也将是履行《联合国宪章》义务的一部分。

国家实施出口管制的具体国际法依据主要见于防扩散国际条约和WTO体制下多边贸易协议中的例外条款。防扩散领域的主要国际条约包括：《不扩散核武器条约》（简称NPT），规定有核国家不得向任何无核国家直接或间接转让核武器或核爆炸装置，不帮助无核国家制造核武器；《禁止化学武器公约》（简称CWC），主要内容是签约国将禁止使用、生产、购买、储存和转移各类化学武器；《禁止生物武器条约》（简称BWC），要求成员国不转让，或以任何方式援助、鼓励、诱使其他国家取得或持有生物武器；《全面禁止核试验条约》（简称CTBT），主要内容为缔约国承诺不进行、导致、鼓励或以任何方式参与进行任何核武器试验爆炸或任何其他核爆炸，并承诺在其管辖或控制下的任何地方禁止和防止任何此种核爆炸⑤。此外，在国际层面还存在以共识和自愿遵守为基础的四个多边出口管制机制，包括《瓦森纳安排》（简称The Wassenaar Arrangement）、核供应国集团（简称 NSG）、澳大利亚集团（简称AG）和导弹及其技术控制机制（简称MTCR）。这四个出口管制机制在尊重成员国出口控制自由裁量权的基础上，通过制定控制清单、控制标准、信息交换等方式协调成员国对核、导弹、生化武器、常规武器、两用物品和技术的出口管制政策。

WTO系列条约中的一般例外条款和国家安全例外条款则为各成员国实施贸易限制（出口和进口）提供了可能依据⑥。根据GATT 第20条，WTO成员采取的贸易限制措施如符合其规定的10项例外条款之一，可不受WTO规则及该成员承诺的约束。若要成功援引这些条款，成员需首先证明其贸易限制措施属于10个条款规定的情形之一，而后还要证明该措施的实施符合第20条引言的规定，即“不在情形相同的国家之间构成任意或不合理歧视的手段或构成对国际贸易的变相限制的要求”。这一分析逻辑已为“海龟—海虾案”和“美国汽油标准案”等裁决确认，并在“稀土案”中再次得到应用。在“稀土案”中，我国援引第20条（g）款作为实施出口配额措施的抗辩理由。专家组在审理过程中，要求证明出口配额措施与保护可用竭自然资源之间存在“密切的”和“真实的”关系，还要求证明出口配额与国内限制生产和消费的措施相配合，以对国内生产商和国外生产商“一碗水端平”（even-handedness）的方式予以实施⑦。

GATT第21条规定了国家安全例外条款。允许成员在3种情况下，可以采取贸易限制措施，如对某些特定成员限制或禁止产品和技术的进出口，以及解除与其他成员的权利和义务关系。这3种情况为：（1）为了保护国家基本安全利益不能公布的信息；（2）为保护国家基本安全利益采取必要的行动，以裂变材料或提炼裂变材料的原料，与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，在战时或国际关系的其他紧急情况下采取的行动；（3）维护国际和平与安全的义务而采取的行动。与GATT第20条一般例外条款的适用不同，在上述3种情况下，成员只要基于国家安全目的，制定相关法律、行政法规，公布后即可实施。在符合第21条援引条件的情况下，成员方可以采取包括相同情况下，对不同国家采取“任意的或不合理歧视的手段”以及“构成对国际贸易的变相限制”等在内的一切行动。

在上述国际条约签订之前，很多国家出于国家安全、实施外交政策等目标也制定了出口管制国内法，建立了出口管制体系。例如美国自20世纪初即开始建立以《与敌国贸易法》（1917）和《中立法》（1935）为基础的出口管制法律体系。之后以防扩散国际条约为基础，为捍卫国家安全利益、推行外交政策和推进经济利益的需要，美国又先后制定了《核不扩散法》（1978）、《原子能法》（1954）、《化学武器公约实施法》（1988）、《国家安全法》（1947）、《反恐怖主义法》 （2001）、《国防授权法》（2014）等法律。其中与出口管制直接相关的专门性法规主要是《武器出口管制法》（1976）和《出口管理法》（1979）以及美国商务部根据该法所制定的《出口管理条例》（简称EAR）。《出口管理条例》被列入美国联邦法典第15 条第730-774 部分。该条例详细规定了立法目的、管制权限、商品控制清单（Commercial Control List）、国家控制图表（Commerce Country Chart）、许可申请程序、许可例外、最终使用者和最终用途的控制政策、禁运和其他特殊控制、伊拉克重建许可证、特殊综合许可证、短缺供应控制、行政复议、行政执行程序、执法和保护措施、外国可及性（Foreign Availability）的判断标准和程序、术语的界定与解释等。条例的核心内容是控制美国两用物项的出口行为，并对“出口”的含义做了非常宽泛的界定，包括了“出口”、“再出口”、“转运”、“视同出口”以及美国境外的某些交易⑧。以这些法律为依据，美国国务院、商务部、国防部、能源部、国土安全部等多部门负责实施对军品和军民两用物项的出口审批和执法工作。这些制度共同构成美国复杂而严密的出口管制体系。

二、我国出口管制措施在WTO体制下的困境

在“稀土案”中，我国政府援引GATT第20 条b项 “为保护人类、动物或植物的生命或健康所必需的措施”为出口关税措施做出抗辩，援引第20条g项“与保护可用尽的自然资源有关的措施”为出口配额措施做出抗辩。但专家组认为，《中国加入世界贸易组织议定书》（以下简称《议定书》）第113段承诺取消除附件6项下列明的产品外的其他一切出口关税，因此对稀土、钨、钼征收出口关税措施与上述义务不符，而且征收出口关税并不是保障人类和动植物生命或健康的必需措施⑨。出口配额措施未能与国内限制生产和消费的措施相配合，未能以“一碗水端平”的方式实施，因此也不符合第20条g项及第20条序言的规定⑩。

在本案中，还出现了另外一个具争议性的法律问题：中国就其承担的“超WTO”义务是否有权援引GATT第20条？结合之前的“出版物案”和“原材料案”的裁决，我们可以看到WTO争端解决机构的前后裁决并不一致，似乎采取了一种对涉案条款的个案分析路径。在2009年的“出版物案”中，上诉机构裁决中国可以根据《议定书》第51段引言而援引第20条a项“为保护公共道德所必需的措施”作为抗辩理由，依据是在51段中有如下表述：“在不损害中国以与符合《WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况”B11。但在2012年的“原材料案”中，上诉机构否认了中国援引GATT第20条对原材料征收出口关税措施予以抗辩的权利。理由是该案所涉《议定书》第113段与其第51段不同，在第113段中不存在“管理贸易的权利”（right to regulate）表述，因此缺乏援引GATT第20条的依据B12。而在2013年的“稀土案”中，对于中国能否援引GATT第20条相关条款，专家组内部出现意见分歧。其中一位专家组成员认为WTO协定及其组成部分，包括成员的加入议定书是一个整体，应做整体性解释。鉴于《议定书》第113段与GATT第2条和第11条之间的密切关系，其中关于“超WTO”义务的规定中国有权援引GATT中的条款予以抗辩。只有当《议定书》中有明确的不可援引的表述时，才可否决中国的援引权利B13。但专家组最终并未采纳这一意见，仍认定GATT第20条不适用于《议定书》第113段。

2014年4月17日，我国向WTO的上诉机构提交了上诉通知，就专家组报告中对出口配额与保护自然资源之间的关系的认定、对《WTO协议》第121条和《议定书》第12段的法律解释提出上诉。我国提出《WTO协议》第121条和《议定书》第12段的规定之间存在本质联系，《议定书》的每一个条款均应视为《WTO协议》的组成部分B14。WTO上诉机构审理后认为，《议定书》第12段中“议定书应为《WTO协议》的一个组成部分”的表述将《议定书》和《WTO协议》连接为一个权利和义务体，对两者的条款应予以整体性解读。但由于《WTO协议》第121条仅就加入WTO规定了一般性规则，并未就《议定书》的单个条款与《WTO协议》下的权利、义务条款之间的关系做出具体的规定，因此上述解释本身并不能回答《议定书》单个条款与《WTO协议》现存义务之间是否存在客观联系。由此可见，我国援引GATT第20条对出口管制措施进行抗辩面临三个法律上的挑战：就中国承担的“超WTO”义务，需确立有权援引GATT第20条予以抗辩的权利；需证明采取措施的目的为10种情形中的一种；需证明措施的实施方式符合序言的规定。从以上“稀土案”、“原材料”案和“出版物案”的裁决来看，克服以上三个挑战困难重重。欲在上述三个法律问题上取得逆转性突破将是一个长期的角力过程。

鉴于此种情况，我国有学者转而开始探讨援引GATT第21条国家安全例外来对稀土出口管制措施予以抗辩的可能性，认为可以将稀土解释为GATT第21条（a）款中的“为了保护国家基本安全利益不能公布的信息”和GATT第21条（b）款中“为保护国家基本安全利益采取必要的行动：以裂变材料或提炼裂变材料的原料，与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动”[1]。这一观点在法理上基本具有可行性，但此种可行性很大程度上建立在对“国家基本安全利益”、“信息”和“行动”等概念的合理解释之上。对于上述概念，现行WTO协议并未做出界定。虽然有学者认为，安全例外条款是WTO其他条款所包含的实体法义务的有限度和有条件的例外， 其解释权和审查权归WTO争端解决机构[2]。但无论在GATT时期还是在WTO时期，争端解决机构并未对任何援引安全例外条款的争端做出实质性裁决。对上述概念的学理解释能否为争端解决机构专家组或上诉机构采纳尚不得而知。即使稀土得以确认为第21条（a）款中的“信息”或第21条（b）款 中的“行动”，要想最终成功援引还存在一个问题——需就国家采取的贸易限制行动和国家安全之间的关系提供充分的证据。如果仅主张稀土元素与国家安全有关联，而不能提出充分的证据予以佐证，此种主张仍难以获得DSB的支持。由此可见，在WTO体制下对我国的出口管制措施进行抗辩正面临多种法律上的挑战和困境。在此种情形下，我们需跳出WTO体制的局限，为我国出口管制措施的正当性谋求新的制度体系。

三、重构我国的出口管制法律体系

国家实施出口管制既有国际法上也有国内法上的依据，WTO多边贸易协议中的例外条款仅构成其中部分依据B15。在我国出口管制措施于WTO体制下面临多重法律挑战的情况下，我们可以转而思考基于国家主权和防扩散的系列国际条约，通过完善国内法为我国的出口管制提供法律依据。

（一）我国现行出口管制法律体系的检视

目前，我国与出口管制相关的法规较为分散，见于防扩散、外贸和执法等不同领域。在防扩散领域，我国已加入所有主要的防扩散国际条约，相应地，我国在核、化学品、生物制品、导弹和军品领域均颁布了相应的管制条例和管制清单。在外贸领域，《对外贸易法》第十六条、十七条和十八条为我国的外贸管制（出口和进口）提供了基础性依据。《技术进出口条例》则在《对外贸易法》的基础上，确立了对限制进出口的技术实施许可证管理的制度（第33条）。而基于上述法规和《两用物项和技术进出口管理办法》，制定的《两用物项和技术进出口许可证管理目录》为许可证管理提供了操作性规则。在执法领域，《海关法》、《刑法》、《行政处罚法》及《出境入境边防检查条例》则为违反进出口管制的一般性违法行为提供了法律责任条款。关于上述法规的具体情况，参见表1B16。

由表1可见，我国在出口管制领域已建立起包括法律、行政法规和部门规章在内的法律框架，确立了与国际基本接轨的许可证管理制度、清单控制制度、出口经营登记制度以及提供最终用户和最终用途证明制度B17，并建立了涉及多部门合作的行政管理和执法体系。但从维护国家安全，促进经济利益实现，提高行政管理效率的角度检视，我国现有的出口管制法律体系尚未能达至上述政策目标，也难以为限制优势战略自然资源的出口提供充足的法律依据。

首先，我国现行的出口管制体系缺少一部专门的上位法。虽然《对外贸易法》第十六条、第十七条和第十八条是为我国的出口管制制度提供了主要法律依据。但《对外贸易法》的立法目标与出口管制法存在差别。出口管制法需要更多地从国家安全利益的角度出发，要在维护国家安全的基础上，解决国家安全利益与经济利益之间的冲突，实现两种利益相对的平衡。而《对外贸易法》更多的从经济利益角度出发，强调维护对外贸易秩序的同时，鼓励扩大和发展进出口贸易。简言之，出口管制法以国家安全目标优先为导向，而《对外贸易法》以经济目标优先为导向。此外，《对外贸易法》一并规制进出口贸易管制，不利于出口管制政策目标的实现。出口管制虽然属于贸易管制的一部分，但与进口管制在管制目的和管制对象方面均存在很大不同。在管制的目的上，进口管制通常是出于经济利益的考虑，而出口管制往往是出于国家安全、外交政策等非经济利益的考虑。在管制的对象上，进口管制以外国商品、外国商人为管制对象，而出口管制则以本国商品和商人为管制对象。因此，出口管制的依据更为依赖国内法。更为重要的是，我国的现行出口管理法规基本属回应性和被动性立法。例如主要出于履行防扩散国际条约义务的需要，而颁布了对应领域的相关国内法。加入WTO后，出于履行WTO相关协议及《议定书》义务的需要，而修订《对外贸易法》、《技术进出口管理条例》等。回应性、被动性的立法不仅导致法规分散、体系不严谨，而且影响对国家安全利益和经济利益的整体性权衡和协调。

其次，出口管制行政管理部门、执法机构之间的分工与合作需进一步明确和协调。目前我国负有出口管制职责的行政部门包括商务部、外交部、工业和信息化部、环境保护部、农业部、卫生部、国家能源局、国家国防科技工业局、总后勤部、总装备部等多个部门。其中两用物项和技术的出口管制以商务部为主管部门，实行中央、地方两级管理模式，其中许可申请受理、初审工作委托省级商务主管部门负责。若出口的敏感物项及相关设备和技术涉及外交政策，则外交部参与共同审查。若出口项目对国家安全、社会公众利益造成重大影响，须经过国务院或中央军事委员会的批准；核出口由国家原子能机构主管，在不同情况下，需转送国防科学技术工业委员会或商务部，或者商务部会同国防科学技术工业委员会等有关部门复审；军品出口由国防科学技术工业委员会和国防部主管；监控化学品出口则由工业和信息化部主管。在执法方面，除各主管部门外，海关总署负责监管所有管制物项和技术的出口，并对违法出口案件进行调查处理。可见我国出口管制行政管理和执法涉及的部门众多，如分工不够明确、协调机制不足，将影响行政效率，增加出口许可证申请者的经济成本。因此需要从法律层面，通过整合现有法规，颁布上位法，进一步明确出口管制机构间的分工与协作。

最后，出口管制的具体制度建设不足。清单控制和许可证管理是出口管制的核心制度。近年我国在这两项制度的建设上均取得进展B18，但在清单的整合、清单的全面性和技术性、许可证管理程序等方面仍有很大提升空间；专家咨询制度欠缺。出口管制的物项多为高科技产品和技术，因此出口管制工作具有相当的专业性和复杂性，诸如管制清单的审定和修改、许可证的审批、管制效果的评估均需要不同专业领域的智力支持。虽然我国立法对建立专家咨询委员会已有原则性规定，但欠缺具体的操作细则B19；对促进企业遵守的培训不足。出口管制的有效性不仅取决于立法的完善和执法的严格，也取决于本国企业对出口管制法律体系的知悉、理解与自愿遵守。目前我国在该方面的制度意识和制度建设情况尚亟待提高。

（二）重构我国出口管制法律体系

我国应重构现有的出口管制法律体系，建立以维护国家安全为基本立法目标，以《出口管制法》、《出口管制条例》和《出口管制清单》为基础，涵盖行政管理机构、执法机构和专家咨询机构的新制度体系。

1.制定《出口管制法》，明确出口管制的立法目标并确立出口管制的基本制度。我国应制定一部统一的《出口管制法》，将国家安全确立为首要的立法目标。国家安全本身是一个非常有弹性的概念。根据上文的分析可知，现行的WTO法律机制并未能对其做出界定或实质性解释。可以说，很大程度上，对国家安全的界定仍属各国自由裁量的范围[3]。而在国际关系领域随着“非传统安全”等概念的引入，国家安全的外延得到进一步扩展。因此，以国家安全为首要立法目标，除可涵盖军事安全、政治安全外， 也可涵盖部分经济安全利益，其中包括对稀缺性自然资源的保护。例如美国的《出口管制法》即宣称在充分考虑出口管制对美国经济影响的基础上，在必要范围内限制货物和技术的出口，以实现捍卫国家安全、推进外交政策或履行国际义务以及防止稀有物资国内短缺的政策目标B20。除明确维护国家安全的立法目标外，《出口管制法》应确立许可证管理、清单控制、出口经营登记、专家咨询等基本制度。此外，《出口管制法》还应对我国出口管制的行政管理和执法监督予以授权，确立主导的行政管理机构和执法监督机构及其职责。对于出口管制的基本制度、行政管理和执法，《出口管制法》只做原则性规定，具体实施细则需要相应行政法规、规章、指南予以规定。

2.整合出口管制清单，提高其全面性和技术性。 2014年12月我国商务部和海关总署联合发布了《两用物项和技术进出口许可证管理目录》B21。该目录整合了我国之前在核、化学品等领域的多个管制清单，对提升清单质量和管制效率将发挥积极的作用。但考虑到出口管制与进口管制在政策目标上的差异，我国应将两用物项和技术进口清单和出口清单分立；鉴于越来越多的高科技产品并用于军事与民事，我国应考虑将两用物项和技术的出口管制清单与《军品出口管制清单》整合为一个清单，以避免两个清单间的重复和冲突，降低企业的许可证申请成本并为出口管制行政管理机构的整合奠定基础。实际上，整合清单、整合行政管理机构也是美国正在积极推进的出口管制改革内容。自2009年8月始，美国启动了对其出口管制体系的改革计划。改革的基本目标为建立单一的管制清单、单一的出口许可管理机构、单一的执法协调机构和单一的出口管制信息技术系统。2013年10月15日，此项改革的成果之一——整合后的第一批出口管制清单生效。将原属《美国军品管制清单》（USML）第VIII项“飞机”，第 XIX项“燃气涡轮发动机”，第XVII 项“机密国防用品”和第XXI 项“杂项”内容修订后，并入美国商务部的出口管制清单B22；我国在整合管制清单的同时，应对清单予以补充，将稀土等我国具有优势的战略资源、产品和技术以化整为零的方式并入清单。这一做法在《两用物项和技术进出口许可证管理目录》已有体现，但覆盖的稀土产品和技术还十分有限B23。我国应全面梳理以稀土元素为原料的产品和技术，将军用和军民两用的部分尽数列入管制清单。例如重稀土中的铽、镝是永磁体重要的组成部分，在军工等高科技领域用途广泛，可为导弹提供更为精准的制导系统，关乎国防安全。实际上，根据美国的智库研究报告显示，几乎所有的稀土元素在高科技军事技术上均有应用[4]；此外，应在整合后的出口管制清单中增加“管制原因”一项内容，在每一项出口管制的产品和技术之后列明原因，包括国家安全、反恐、控制犯罪、防扩散、履行国际义务、维护地区稳定等。通过增加管制原因，可以强化管制措施与国家安全立法目标之间的关系。

3.加强促进出口管制遵守的制度建设。相比于通过事后惩罚强迫管制对象遵守，通过事前培训等制度建设诱导其遵守显然更胜一筹。因此，我国应将促进企业对出口管制法规的遵守视为提高出口管制体系实施效果的重要组成部分。例如商务部产业安全与进出口管制局可联合行业协会设立多种培训项目，帮助企业熟悉出口管制法规、许可证申请流程和实施出口控制的政策目标；通过发布指南等形式，引导企业建立出口管制的内部控制机制；建立企业出口管制遵守记录，对于记录良好的企业在许可证申请的类别和程序方面给予便利措施；在两用物项和技术进出口管制政务平台的基础上，将负有出口许可证管理职责和执法职责的各个部、局的信息系统整合对接，实现信息分享，提高审批和执法的效率。在此基础上，将该政务平台拓展为包含促进遵守信息的双向互动平台。行政管理机构和执法机构可以通过该平台发布培训项目信息、执法信息、指南等文件或征求公众意见，公众可以通过该平台提出问题、建议，参与出口管制制度建设；制定建立出口管制专家咨询委员会的细则。该细则应至少涵盖专家咨询委员会成员的遴选（遴选的成员除应包括各专业领域的技术专家外，还应包括公共管理、法学专家及行业协会代表）、任期、职责、职权、工作程序的内容。

4.谋求加入并推动多边出口管制机制、区域性出口管制机制的发展。多边出口管制机制旨在协调管制标准，加强管制合作，从而有利于加强本国出口管制体系的效力范围。另外，只有在美国严控对华高科技产品出口，并积极谋求强化多边出口管制机制的情况下，我国加入多边出口管制机制才能参与并影响规则的制定和修订。在现有的四个多边出口管制机制中，我国已加入核供应国集团，近年也与澳大利亚集团和瓦森纳安排展开磋商，保持较为积极的接触和交流。目前我国相关立法在物项控制清单方面，与上述机制的覆盖范围基本一致。但澳大利亚集团、瓦森纳安排和导弹及其技术控制机制均以共识为基础展开运作，新成员的加入必须经现有成员一致同意。因此，我国谋求加入上述机制的关键在于塑造现有成员对我国防扩散出口管制机制的观念认同。建议可以通过完善国内立法和执法、与单个成员签订双边协议、开展多种形式的交流与互动等途径来促进观念认同。此外，我国也应积极主导建立区域性出口管制机制。以上海经济合作组织、中国-东盟自由贸易区为依托，以促进地区稳定、反恐为切入点构建新的区域性出口管制机制，维护国家安全。

四、结束语

出口管制涉及国家安全利益和经济利益、公共利益和私人利益之间的冲突与平衡。如何在维护国家安全利益的同时，将对经济利益和私人利益的不利影响降到最低是几乎每个国家的出口管制体系都必须面临的关键性问题，我国也不例外。以限制稀土出口为例，稀土作为我国为数不多的优势战略资源，一方面为国家安全和经济可持续发展长远计，必须限制其出口；另一方面，限制稀土的出口或将在中短期内对我国局部产业和就业产生消极影响。为减缓或抵消出口管制对经济利益和私人利益的中短期影响，我国在重构出口管制法律体系的过程中，也需同步强化其他支撑性制度，诸如建立稀土战略储备制度，打击稀土走私活动，整合、优化稀土产业结构等以缓解限制稀土出口对经济的不利影响。

注释：

①2014年8月29日，WTO争端解决机构采纳了“稀土案”的专家组和上诉机构报告，认定我国对稀土、钨、钼实施的出口关税、出口配额和对企业出口权限制的管理措施违反WTO相关规则，无法援引GATT例外条款获得豁免。

②参见《关于自然资源永久主权的宣言》第1条，UN Doc A/RES/1803（XVII）。

③参见《建立新的国际经济秩序宣言》第4条第5款，UN Doc A/RES/3201（S-VI）。

④参见《各国经济权利和义务宪章》第2章第2条第1款，UN Doc A/RES/3281（XXIX）。

⑤2014年4月2日联合国大会通过了用于监管常规武器国际贸易的《武器贸易条约》（Arms Trade Treaty）。2014年9月25日该条约的缔约国数量突破50个（不包括美国、俄罗斯和中国），达到条约生效所需要的国家数量，根据条约的规定，该条约于2014年12月24日起生效。该条约要求缔约国设立管制常规武器出口的机制，以确保所输出的武器不被用于种族灭绝、战争罪行，或落入恐怖分子和犯罪团伙手中。

⑥具体规定参见《关税与贸易总协定》（GATT）第11条、第20条、第 21条，《服务贸易总协定》第14条以及《知识产权协定》第27条第2、3款。本文以下主要就GATT第20条和第21条展开分析。

⑦参见 Panel Report， China – Measures Relating to the Exportation of Rare Earths， Tungsten， and Molybdenum， WT/DS431/R， WT/DS432/R， and WT/DS433/R（Mar. 26， 2014）， para. 7.812，7.808，7.809.

⑧参见Export Administration Downloadable Files， http：//www.bis.doc.gov/index.php/regulations-export-administration-regulations-ear， 2014年6月1日访问。

⑨同⑦， Panel Report， paras. 7.180.， 7.195.

⑩同⑦， paras. 7.808.， 7.809.

B11参见Appellate Body Report， China — Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products， WT/DS363/AB/R（Dec. 21， 2009）， para.233.

B12参见Appellate Body Report， China—Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials， WT/DS394/AB/R， WT/DS4395/AB/R， and WT/DS398/AB/R（Jan. 30， 2012）， para.307.

B13同⑦，Panel Report， paras. 7.118-7.138.

B14Notification of an Appeal by China， WT/DS432/9， WT/DS433/9（April 30， 2014）。而在中国之前，美国已于4月8日先行上诉，就证据采纳问题提出异议。参见Notification of an Appeal by the United States， WT/DS431/9（April 11， 2014）。

B15参见本文第一部分的分析。

B16根据商务部、外交部、中央人民政府网站信息整理。

B17出口经营登记制度要求，军品、核产品和监控化学品出口实行专营制，出口必须获得专营资格。此外，企业从事两用物项和技术出口需在商务部进行经营资格登记，未经登记不得从事此类出口经营活动。最终用户和最终用途证明制度要求，出口经营者申请出口许可证时应当提供由最终用户通过法定程序出具的《最终用户和最终用途证明》。该证明需详细描述最终用户进口相应物项或技术的最终用途，同时也明确在未通过我国政府合法认定的情况下，进口的物项或技术不得用于其他目的或者转移给第三方。

B18例如商务部开通了两用物项和技术进出口管制政务平台（http：//exctrl.ec.com.cn/tecp/corp_index.jsp），实现了出口许可证和出口经营资格的网上申请、审查和批复，并通过与海关系统联网，保障了审批数据的安全和对出口情况的实时监控。商务部发布的《2015年出口许可证管理货物目录》指出，稀土、矾土、焦炭、钨及钨制品、碳化硅、锰、钼和氟石等资源产品的出口执行出口许可证管理，取消出口配额管理制。

B19《核两用品及相关技术出口管制条例》第21条规定：商务部组织有关方面的专家组成核两用品及相关技术出口管制咨询委员会，承担核两用品及相关技术出口管制的咨询、评估、论证等工作。

B20Section 3， Export Administration Act of 1979， 50 U.S.C. App. 2402.

B21中华人民共和国商务部和中华人民共和国海关总署公告2014年第96号。

B22参见http：//export.gov/ecr/eg_main_043652.asp， 2014年6月17日访问。

B23参见该目录第42项（氧化铒）、第87项（铈）、第91项（掺釹激光器）和第109项（氧化钇涂敷石墨）。

参考文献：

[1]周竞良.WTO体制内中国稀土出口管制措施的合规性研究[D].上海：复旦大学硕士论文，2012.

[2]陈卫东.WTO例外条款解读[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2002.

[3]Olivia Q. Swaak-Goldman， Who Defines Members Security Interest in the WTO[J].Leiden Journal of International Law， 1996，9：136.

[4]Valerie Bailey Grasso， Rare Earth Elements in National Defense： Background， Oversight Issues， and Options for Congress[R/OL].[2013-04-25].https：//www.fas.org/sgp/crs/natsec/R41744. pdf.

On Rebuilding China′s Export Regulation Regime

——Reflection on the Rare Earths Case

HAN Yong-hong

（School of Business， Guangdong University of Foreign Studies， Guangzhou 510420， China）

Abstract：After the rare earths case， China′s export control measures for natural resources came to a deadlock under the WTO regime. To satisfy the rigid demand for protecting national interests， this article argues that China should not merely rely on the WTO regime. Instead， China should focus on rebuilding its national export regime based on national security. Specific proposals include enacting Export Regulation Act， integrating and upgrading export control lists， improving compliance with the existing export regulation regime and acceding to multilateral export regulation regime as well as promoting the development of regional export regulation regime.

Key words：export regulation； national security； WTO exceptions； licensing

（责任编辑：李江）