论主权投资的国家安全审查及我国的制度完善

李军

内容摘要：最近十年，主权投资已发展为国际投资的重要类型。由于主权投资的敏感身份，投资接受国担忧其成为“特洛伊木马”。因此，许多国家在其外资国家安全审查中对主权投资进行特别甄别。国际货币基金组织等国际组织制定了一些行为准则，如《圣地亚哥原则》，来规范主权投资，以消除其对国家安全的影响及非商业目的隐患。我国作为外资输入大国，外资国家安全审查法制中却缺少主权投资特别规则。基于我国主权投资较多的现状，对于外国主权投资特别审查必然引起对等待遇。可行的方案是在法律中明确对等原则，对我国主权投资实行特别审查的国家，对其主权投资实行对等的特别审查。

关键词：主权投资 国家安全 国家安全审查 主权财富基金

一、主权投资中国家安全的牵连

（一）主权投资的兴起

“主权投资”，有时称为“政府投资”，也可称为“国家控制的投资”。一般来说，主权投资者包含两种形式：“主权财富基金”（sovereign wealth fund，缩写为SWF）和“国有投资企业”（state-owned enterprise，缩写为SOE），两者也可共称为“国家控制实体”（state-controlled entity，缩写为SCE）。〔1 〕主权投资并不是一种新的投资类型。最早的主权财富基金于1953年创立于科威特，〔2 〕不过主权投资的蓬勃发展发生在最近十年。根据联合国贸易与发展会议2008年的《世界投资报告》，过去20年主权财富基金投资了390亿美元，其中310亿美元发生在近三年。〔3 〕特别是2007年美国次贷危机以来，主权投资的表现吸引了学界、政界、媒体以及公众的特别关注。〔4 〕主权投资在拯救美国、欧洲的银行的行动中作出了重要贡献，〔5 〕如新加坡政府投资公司在瑞银集团中投资了90多亿美元。〔6 〕在2012年，全球公认的73家主权财富基金，60%是最近十年成立的;国有跨国企业（State-owned TNCs，缩写为SO-TNCs）的投资占到全球直接投资的十分之一。〔7 〕随着主权投资的兴起，主权投资的数量和规模不断增加。许多主权财富基金的规模超过许多国际金融组织。早在2007年，Abu Dhabi基金的规模达到了6250亿美元，而当时国际货币基金组织的资产市值仅为769亿美元，世界银行仅为400亿美元。〔8 〕综合来看，当前主权投资已经成为国际投资的重要类型。

（二）投资接受国对外国主权投资的担忧

主权投资在很大成程度上能够为东道国提供发展资本，这些资本的引进在很多情况下成本较低。例如主权财富基金，其投资大多具有长期性、低杠杆率、低资本回购、有益于金融市场的稳定等特点。如在美国次贷危机和欧洲主权债务危机中，主权财富基金就成为拯救欧美金融机构和稳定其金融秩序的重要援手。但是主权投资因其政府投资者的敏感性，必然会招致投资接受国的疑虑。自2007年以来，美国国会就主权投资对美国的影响及应对举行了多次听证会，〔9 〕这些听证会对主权投资的认识集中反映了当前国际社会对主权投资的担忧。这些担忧主要表现在两个方面：对主权投资目的、实质效果的担忧和对主权投资运营程序的担忧。〔10 〕

1.对目的和实质效果的担忧

对主权投资目的和实质效果的担忧，有的学者将其概括为宏观的风险和微观的风险，宏观的风险是主权投资可能干扰整个东道国的经济，微观风险是指单个主权投资可能用作政治目的。〔11 〕实际上无论是微观还是宏观方面，都可能影响到投资接受国的政治和经济。因此，可以从这两方面来分析这些担忧。

在经济方面，主权投资在很多情况下不像私人投资一样追求利润最大化，有可能追求市场的垄断以保护母国产业的竞争地位或其他不正当竞争。这些主权投资的其他经济目的和行为可能会带来资本配置的非市场化、不正当竞争直至市场的扭曲，从而可能导致资本市场乃至经济的混乱。另外有些学者对主权投资的效率表示担忧，认为在国内经济中国有企业低效率和非竞争性的历史表现可能会被带到国际上。〔12 〕有的学者甚至认为这是国家资本主义的归来，阻碍了全球资本主义发展。〔13 〕

在政治方面，主权投资因其投资主体的主权属性，易受到政治影响，很可能背离利润最大化的商业目的，追求母国的政治目的，例如寻求战略资源等战略目标，这可能会危及东道国的国家安全。例如挪威的主权财富基金承认国内的政治因素对投资的决定有直接影响，在2009年挪威的政治选举中，各政党对主权财富基金资源的分配发起了运动。〔14 〕第一次世界大战期间，引起美国对外资早期立法管制的事件就涉及外资的政治行为。1915年，德国的一名外交官将文件箱遗失在纽约的一部升降电梯内，其中的文件资料显示德国的部分企业在美国投资目的是提高德国的作战能力或者有间谍目的。〔15 〕该事件是1917年美国通过《与敌贸易法》的重要原因，该法规定在战时或国家紧急状态下总统可对外资进行控制、甚至国有化，至此开启了美国的外资安全监管制度。20世纪七八十年代，石油国家对美国包含主权投资的石油美元投资，是美国外资并购国家安全审查立法的重要原因，导致了《埃克森—佛罗里奥修正案》（1988年，Exon-Florio Amendment）的出台。再如，加拿大情报部门在其2012年向国会报告，外国国有企业或私人投资者如果获得母国支持而控制加拿大的战略资源，将危害加拿大的安全利益。〔16 〕加拿大学者将对外国国有投资非商业目的的担忧归纳为六个方面：（1）资源被外国国有企业转移到外国国内;（2）加拿大文化资产被外国国有企业控制和影响;（3）外国国有企业金融资源被外国用作政策工具;（4）军民两用技术被外国国有企业用作军事目的;（5）关键军事资源被外国国有企业控制以资助母国;（6）关键军事技术有可能被外国政府通过国有企业获得。法国、德国、美国等政府的领导者或官员都曾表示保护本国资本免受外国主权财富基金的入侵。〔17 〕不仅是东道国，东道国的国民也对主权投资的政治目的忧心忡忡。例如据美国公共战略机构调查，55%的受访者认为主权财富基金投资会损害美国国家安全。〔18 〕

2.对运营程序的担忧

东道国对主权投资的另一主要方面的忧虑是主权投资的运营缺乏透明性和责任。实际上，主权投资的秘密背景易招致众多猜疑。例如在2007年的一次美国国会听证会中有议员提出，2006年年底挪威政府退休基金公布了其在美国银行、花旗银行、美国国际集团等金融机构的详细投资信息，而委内瑞拉的主权基金中却得不到相关信息。〔19 〕甚至有的学者认为，阿拉伯联合酋长国、卡塔尔、科威特。〔20 〕

主权投资运营程序是主权投资对东道国产生良好效果的程序保障。如主权投资目的公开、投资者组织管理与母国政府保持独立等，能够在一定程度上避免主权投资目的的政治化，避免母国政府的操纵。再如主权投资者的良性组织结构、风险防范、问责制、主权投资财务信息统计与披露制度等，能够在一定程度上保障主权投资稳定运行，对东道国的经济产生良好效果。投资接受国需要了解主权投资的运营程序，例如其目标、规模、如何管理、如何组织、投资方式等，这样才能了解和预测主权投资的行为，从而更好地作出判断。另外，当前的主权投资主要源于新兴市场和发展中国家，如部分中东国家、东南亚国家、金砖国家等。在2012年，全球主权财富基金管理的资产达到了5.3万亿美元，其中80%掌握在发展中国家手中。〔21 〕这些国家很多是新兴的对外投资国，其他国家并不一定熟悉，另外加之其他复杂的国际关系，彼此之间缺乏认知，因此需要较充分的信息公开，才能增加对主权投资的信任。

（三）对主权投资担忧的评析——安全问题还是经济问题

目前西方社会关于主权投资有两种立场：一种立场认为主权投资是一个国家安全问题，主权投资的决策往往依据政治目的而不是商业目的，因此会给西方国家带来危险;另一种立场认为主权投资是一个商业治理问题，能够使西方国家受益，它的安全问题被过度夸大了。〔22 〕实际上，主权投资大多是国家以其外汇资产盈余或其他财政收益所作的商业投资行为，目的是为了保值和追求更高的利润，对于主权投资的危险和问题，已被过分挑剔。实际上关于主权投资的很多担忧在私人投资上也存在，例如市场操纵、不正当竞争等。主权投资对于国家安全的风险，也被过分炒作，甚至成为经济或政治保护主义的借口。〔23 〕在美国的外国投资历史经验中，没有实践数据表明它们致力于操纵市场或作为政治工具迫使美国在国家安全上作出妥协。〔24 〕综合来看，迄今为止，主权投资对东道国的实际损害缺乏实践证明，对于主权投资损害国家安全的担忧主要是源于其风险的可能性。正如美国塔夫斯大学教授德瑞兹讷所言，即使是认为主权财富基金是负责任的金融机构的拥护者，也承认部分主权财富基金在其投资模式中可能带有战略目的。〔25 〕实际上，主权财富基金或国有企业的投资无疑是经济活动，但因为其政府投资者的身份，背后可能的政治隐含使其成为国家安全问题。

二、主权投资国家安全审查的国际考察

（一）主权投资国家安全审查的国别考察

基于国家安全原因对外资进行监管的历史已经很长，综合来看包含三种模式：独立型外资国家安全审查、嵌入型外资国家安全审查、联合型外资国家安全审查。独立型外资国家安全审查模式是指审查仅依据国家安全并形成了单独的制度体系，如有单独的审查主体、单独的审查程序、单独的审查决定，国家安全是单独的审查依据等。独立型外资安全审查制度出现较晚，美国是该类型的典型代表。嵌入型外资国家安全审查模式是指将安全审查纳入一个总的监管体系，仅是监管考虑的一个因素。该模式的具体方式有很多，如澳大利益的外资并购国家利益审查制度，国家安全包含在国家利益中，国家安全审查没有单独的体系。再如许多国家实行外资批准制，在外资批准中考虑国家安全、经济、社会、文化等多种因素。许多发展中国家实行该模式，如印度等。联合型外资国家安全监管体系是指国家安全审查与其他监管联合在一个体系中。如国家安全与公共秩序联合的外资安全审查，法国和德国实行该模式。在这些外资安全审查制度中，早期对于主权投资并没有过多关注。但是随着主权投资的兴起，许多国家基于对主权投资危及国家安全和其他国家利益的担忧，开始对主权投资实行特别的国家安全审查及其他监管。笔者将选择有代表性的国家的特别规则进行国别考察和分析。

1.美国外资国家安全审查中主权投资的特别规则

美国是最早建立独立型外资国家安全审查制度的国家。在20世纪80年代，美国经济下滑，其他国家对美国投资猛增，特别是阿拉伯石油国家和日本的投资引起了美国的担忧，美国国内关于外资对美国影响的争论非常激烈，不过最后保护主义取得了优势。〔26 〕导火索是1986年英国戈德史密斯公司收购美国固特异轮胎橡胶公司以及1987年日本富士通公司收购仙童半导体公司案。〔27 〕而当时以埃克森为首的许多国会议员要求美国政府阻止这两起收购，但是政府因为没有法律依据而束手无策。在1987年，参议院议员埃克森和众议院议员佛罗里奥都提出了议案，建议设立美国外资并购安全审查制度，两者议案最后合二为一，成为1988年美国国会通过的《综合贸易与竞争力法》的一部分，并作为对1950年《国防生产法》第七部分的修改，被命名为《埃克森—佛罗里奥修正案》。该修正案授权美国总统对外资的合并、收购及接管进行审查，并制定了具体审查程序、措施等，至此美国独立型外资并购安全审查制度建立。不过当时的修正案并没有关于主权投资的特别规则。1990年中国航天技术进出口公司（CATIC）并购美国曼科公司（MAMCO），1992年法国Thomson-CSF对美国LTV公司导弹业务的收购计划，引起了美国国会对外国国有企业并购美国企业的担忧。美国国会1993年通过了《1993财年国防授权法第837（a）条》（《伯德修正案》）。该修正案规定，对于外国政府的并购交易，应该纳入外资审查中的调查程序。

2007年，美国全面修改《埃克森—佛罗里奥修正案》，形成《外国投资与国家安全法》，该法吸纳了《伯德修正案》中关于政府投资规则的内容，并进一步扩充。概括该法关于政府投资安全审查的特别规则主要有：a.“外国政府控制的交易”是指任何该法涵盖的交易导致外国政府或者外国政府控制或者代表外国政府的实体控制在美国从事州际商业的人;b.被外国政府控制的交易适用安全审查调查程序;c.外国政府控制的交易由外国投资委员会认定;d.总统及由总统任命的人在评估安全的要件时，涵盖的交易是否是外国政府控制的交易作为考虑的一项要素;e.对于外国政府控制的交易，通过初步审查程序，财政部秘书长和牵头机构的负责人联合决定该交易不损害美国的国家安全，可以不适用调查程序。〔28 〕

通过上述规则可以看出，相对于一般投资，《外国投资与国家安全法》对外国主权投资实行了更为严格的规制。《外国投资与国家安全法》规定的安全审查程序分为初步程序、调查程序、决定程序。初步程序为期30天，一般就外国投资者提供的资料作一般审查，不需要深入调查;而调查程序为期45天，是就对国家安全能够产生损害或者对国家安全有损害的威胁而不能够缓解的外国投资而进行，适用的范围为：a.初步程序中或之前外国投资对美国国家安全有损害的威胁而不能缓解的;b.该投资交易是外国政府控制的交易;c.在美国基础实施中的外国投资，如果外国投资委员会认定能够对美国国家安全产生损害，该损害不能够被初步程序中提供的措施缓解的;d.牵头机构提出、外国投资委员会同意应该实施调查。通过该规则可以看出，外国主权投资直接被当作能够对美国国家安全产生损害的情形对待，直接发起调查程序。不仅如此，在考虑危及国家安全的条件时，外国政府投资被直接视为一个要素。分析这些规则可以得出，其内在的逻辑是外国政府投资本身意味着能够对美国产生国家安全威胁，外国政府投资应该被特别对待，外国政府投资者应该就其对美国国家安全不产生损害或威胁举证或提供充分的缓解措施，否则该投资交易就会被否决。《外国投资与国家安全法》颁布后，2008年美国财政部发布了《国家安全审查指南》，就外国政府控制交易作为国家安全要素进行了解释。该指南指出：尽管外国政府控制明确是一个需要考虑的国家安全要素，但是其本身并不意味着是国家安全的威胁，需要像对待其他外国投资一样，考虑其他所有的相关因素判断。对于外国政府控制的交易需要考虑：投资者基本投资管理政策要求投资决定仅基于商业理由的程度;实践中投资者管理和投资决定与外国政府的独立程度，包括管理结构是否独立;透明程度以及投资者投资宗旨、目的、机构安排、财政信息的披露程度;投资者遵守投资接受国法定条件和披露要求的程度。虽然该指南的解释明确了外国政府投资对国家安全的影响，不仅考虑其本身，还需要考虑其他因素。但是外国政府投资者需要保证其投资对国家安全无害性的这一内在逻辑并没有实质性改变。

2.加拿大外资国家安全审查中主权投资的特别规则

20世纪60年代末至70年代，为摆脱美国的影响，加拿大兴起了经济和文化民族主义运动，〔29 〕在此背景下，1973年加拿大通过《外资审查法》，对外国投资进行较严格的审查，规定外国投资应该对加拿大经济有重要利益。20世纪80年代，特鲁多政府之后新的加拿大保守派政府改变疏远美国的政策，发起了与美国经济一体化的运动，〔30 〕1985年修改外资法，通过《投资加拿大法》，将原有的重大利益标准变为净利益标准。对于主权投资及国家安全，这两部法律都没有特别关注。21世纪以来，美国“9·11”事件同样引起了加拿大对本土安全的担忧，同时外国主权投资不断增多，特别是2007年次贷危机后外国主权投资的增多，促使加拿大考虑外国主权投资及外资的国家安全问题。因此，2007年《国有企业投资指南》出台，将国有企业特别对待。2009年加拿大修改《投资加拿大法》，增加第四部分1（关于损害国家安全的投资），正式确立外资安全审查制度。该制度附加在净利益审查的框架体系下，但是程序独立于净利益审查制度。根据该外资国家安全审查制度，不管是绿地投资是外资并购，不管外国投资的额度有多少，都在外资安全审查的范围之内。

加拿大现有关于外资国家安全审查法律中，主权投资规则并不多，并且结合在净利益审查规则中。《投资加拿大法》中关于主权投资的特别规则主要有：第3条规定，国有企业是指：a.外国政府或其机构;b.被外国政府或其机构直接或间接控制或影响的实体;c.行动受外国政府或其机构指导或者直接或间接影响的个人。第26条2.31规定，即使按照其他规则认定一个实体是加拿大人控制的实体，部长如果根据相关信息或证据认为该实体事实上被外国国有企业控制，仍然可以认定该实体为非加拿大人控制。新《投资加拿大法》采用国有企业广泛定义归纳主权投资，不仅包含主权财富基金、国有企业投资，而且还包括受政府或其机构影响的私人投资。在判断国有企业的投资时，用实质性的事实标准而不仅仅是法律形式来判断控制。作为外资政策的《国有企业投资指南》指出，联邦政府对所有领域的国有企业投资进行严密监管，列举了对国有企业投资审查的净利益标准，其中部分规则体现了安全审查因素。例如，国有企业是否在商业基础上运营，国有企业在何种程度被外国政府控制、影响，国有企业能否解决其容易受国家影响的问题，国有企业是否遵循自由市场原则，国有企业是否遵守企业治理准则（如透明和信息披露义务、独立董事制度、独立审计机构等），国有企业是否遵守加拿大法律和惯例，等等。这些因素或多或少地体现了约束外国政府利用国有企业投资寻求政治目的行为。另外，在国有企业情况下，《国有企业投资指南》规定国有企业有责任向部长说明其投资提案能给加拿大带来净利益。跟美国的规则类似，该规则隐含国有企业有责任证明其投资不会给加拿大国家安全带来损害的内在逻辑。加拿大的净利益审查非常广泛，在很多方面已经涵盖了安全审查的内容，因此在许多外国投资中安全审查就变得没有必要。〔31 〕

3.澳大利亚外资国家安全审查中主权投资的特别规则

20世纪60、70年代的澳大利亚，以劳动党为首，存在着浓郁的经济保护主义、民族主义和反美情绪。〔32 〕1975年《外资收购和接收法》就在这一背景下出台。该法依据国家利益标准，对于一定数额的投资或控制程度达到一定比例的外资进行审核。至此，澳大利亚针对外资的国家利益审查制度建立起来。此后，对《外资收购和接收法》作了多次修改。早先《外资收购和接收法》对于国家安全和主权投资并没有特别关注，不过随着美国“9·11”事件和主权投资的增多，澳大利亚开始就国家安全和主权投资出台有关外资政策。如2008年专门颁布了《外国政府投资指南》。2010年针对外资新形式及经济的发展，对《外资收购和接管法》、《外资收购和接管条例》进行修改。

澳大利亚没有单独外资安全审查体系，将国家安全作为国家利益内容的一部分。根据2013年澳大利亚外资政策，判断国家利益时考虑的因素有：国家安全方面，外国投资多大程度上影响澳大利益的保护战略和安全利益的能力;竞争方面，审查外资对澳大利亚行业业主多样性的影响，以促进健康竞争;其他政府政策方面，包含对税收、环境及就业目标的影响;经济和社会的影响方面，对一般经济的影响，包含投资目标企业的组织计划、投资基金安排的性质、澳大利亚人参与投资目标企业的层次等;投资者的性质方面，投资者按透明的商业基础运作的程度，投资者是否遵守充分透明的法律和监管。〔33 〕澳大利亚外资法律和政策中没有对国家安全进行界定，对主权投资安全审查的特别规则也不多。《外资收购和接收法》、《外资收购和接收条例》主要是对国政府投资者作了界定。根据《外资收购和接收法》第17F条的规定，外国政府投资者是指：（1）一个外国的政治机构、外国组成部分的政治机构或者政治机构的一部分;（2）或者被上述实体控制或者与上述实体有利益的一个实体。根据《外资收购和接收条例》第10条，有利益是指至少达到15%的利益。根据澳大利亚的外资政策，外国投资者是有利益实体的情形，如果这些实体来自一个国家，其合并的利益应该达到15%以上，如果是来自多个国家，其合并的利益应该达到40%。《外国政府投资指南》中也有部分体现，根据该指南，外国政府投资不管投资多少必须事先批准，批准时权衡六个代表性问题：投资者的运营独立于相关政府的程度;投资者是否遵守法律以及商业行为共同标准;投资是否妨碍竞争;投资是否影响澳大利亚政府税收、环境或其他政策;投资是否影响澳大利亚国家安全;投资是否影响澳大利亚某项商业的运营和指导，以及投资是否对经济或者更广泛的社会有贡献。

综合来看，澳大利亚在其外资国家利益审查制度中虽然对主权投资进行了特别规制，但是涉及安全审查方面的特别规则还是比较稀有。与加拿大的净利益审查制度一样，澳大利亚安全审查因素一部分体现在国家利益的其他因素中，如投资者运作是不是独立政府，是否按商业基础运作，是否遵守法律和国家标准，投资是否是战略投资等。这些因素或本身属于国家安全的内容或与国家安全紧密相关，澳大利亚外资国家利益审查是一个综合的体系，因此国家安全方面并没有过多单独规则出现。

4.德国外资国家安全审查中主权投资的特别规则

第二次世界大战后，德国实行了较为自由的外资政策。21世纪以来，德国外资政策有所变化，2004年德国通过《对外贸易与支付法》修正案，增加安全审查例外条款，规定对于损害国家根本安全利益、国际社会的和平、国家外交关系的外资应该进行规制。2007年后发生的美国次贷危机和欧洲主权债务危机对德国的影响也较大。另外来自俄罗斯、中国、阿拉伯国家等的政府投资不断增多，引起了德国政府的担忧。〔34 〕2009年德国对《对外贸易与支付法》进行了修改，规定对于损害公共秩序和公共安全的外资进行审查。随后《对外贸易与支付法实施条例》也进行了相应修改，规定如果非欧盟的外资对德国企业的控制达到25%以上，应该接受德国政府审查。至此，德国不仅建立了国家安全审查制度，而且建立了国家公共秩序审查制度。

虽然防范主权投资是德国2009年《对外贸易与支付法》修改的一个原因，但是该法并没有主权投资的特别规则。不过在德国的银行法中，对于作为金融机构的外国投资基金在德国的投资作了规定，其第39.24（1）[b]条规定：任何外国投资基金的分配必须通知联邦银行监管机构，银行监管机构将根据国家安全和经济因素作出决定。〔35 〕作为外国基金的外国政府的投资基金自然也在该规则的调整范围内。除了其他法律的零星规则外，德国对主权投资态度主要隐含于实践立场中，如2007年德国总理阻止了一家俄国公司并购德国一家欧洲最大的通信公司。虽然德国对于外国主权投资持谨慎态度，但还是坚持了资本自由主义立场，自2009年至2011年，没有一家外国并购被中止或禁止。〔36 〕尽管2009年德国立法对于非欧盟投资的并购微微收紧，但是德国对主权财富基金的政策却变得更积极。〔37 〕

5.法国外资国家安全审查中主权投资的特别规则

法国是一个传统上对外资控制相对刚硬的国家。1966年法国修改其外汇控制法，法案规定法国和外国的金融关系自由，但是同时授予法国政府为维护国家利益可以采取必要的规制。经过20世纪六七十年代的立法，法国确立起了外资申报、核准制度。2004年法国国会通过了《法国货币和金融法典》中的外资改革法案，授权政府对损害国家安全的外国投资进行控制。根据该法典第L151-1条，在法国和外国之间的金融交易原则上不受限制;同时又设置了例外条款，根据其第L151-3条，如果危及国家公共秩序、公共安全和国防利益，应获得事先批准。可以看出，法国的外资国家安全审查是与公共秩序审查联合的审查模式。根据该外资改革法案，2005年法国政府颁布法令，规定法国经济部有权对11个战略或敏感部门进行控制，并制定了具体的审查批准程序，该程序针对外资并购实行预先核准。至此，法国关于战略部门的外资安全审查制度建立起来。2012年法国颁布法令，对2005年的法令进行了修改，将赌场娱乐场所从战略部门中剔除。2014年再次颁布法令，扩大战略部门的范围，增加了6个新部门。

法国的外资国家安全审查中也没有主权投资的特别规则，其对主权投资的态度隐含在其外资政策和实践中。尽管法国颁布法令对外资进行安全审查，但是在实践中很少实施。法国在2008年创建了自己的主权财富基金Fonds Stratégique dInvestissement （FSI），FSI与很多国际知名的主权财富基金合作。法国对主权投资的立场相对而言非常积极。例如Qatar Investment Authority （QIA）在属于法国国防和高科技战略部门的拉加代尔集团和欧洲航空防务及航天公司（EADS）实施投资。再如2011年中国投资有限公司收购法国燃气苏伊士集团（GDF SUEZ）的子公司。〔38 〕总体而言，除了战略产业外，法国还对本国龙头企业予以重点保护，反对外国侵略性的投资，但是对于外国主权投资与法国的合作或温和的投资持欢迎态度。

6.印度外资国家安全审查中主权投资的特别规则

1991年之前，印度实行严格的外资政策。〔39 〕20世纪90年代初，印度进行经济改革，外资政策向资本自由化转变。印度外资准入的基本制度是其外资批准制度及相配合的投资清单制度。印度的外资批准制度包括自动批准和政府批准。自动批准是指对于一般的投资无需政府批准，仅需申报即可;而对于特别行业、地域及外资比例较高的投资需要政府预先批准。政府批准没有明确的标准规范，采取逐案审查方式。印度并没有单独的外资国家安全审查制度，国家安全是政府批准时考虑的因素之一。如1997年《外国投资促进机构审查外国直接投资指南》，列明的权衡因素包含外国投资是否有战略和防卫考虑。〔40 〕

印度是一个国有企业较多的国家，国有企业在其国家经济中占重要比重。例如2011年至2012年，国有企业的税前利润占全国的32.9%。〔41 〕2013年印度创建了自己的主权财富基金——印度海外投资公司。印度外资国家安全审查中，主权投资的特别规则非常罕见，其态度主要体现在印度外资立场中。印度对于主权投资的态度非常谨慎。如1995年印度的外国机构投资者条例允许主权财富基金、养老基金等作为合格的外国机构投资者，但是投资的比例不能超过10%。

总括上述关于主权投资国家安全审查的国别考察，对主权投资安全审查的特别考虑或体现于法律中，或体现在外资政策中，或体现在实践立场中。美国制度代表了对外国主权投资实施特别安全审查的类型，对于外国主权投资不考虑其投资的额度等因素，实施特别的安全审查程序或者特别的标准。澳大利亚和加拿大的制度代表了一种类型，对主权投资实施甄别，将安全审查和其他审查相结合，但没有就主权投资规定特别安全审查程序或标准等;法国和德国的制度代表了一种类型，主权投资是国家外资安全审查制度制定或者修改的原因，但是在安全审查制度中没有关于主权投资、外国政府投资或国有企业的定义，也没有主权投资安全审查的特别程序或标准，对主权投资安全审查的特别考虑体现或隐含在外资政策、其他法律或实践立场中;印度的制度代表了一种类型，实行外资批准制度，外资批准中隐含了安全审查因素，但是对主权投资并没有特别规则，主权投资安全审查和监管的特别考虑体现或隐含在其他法律中、外资政策及实践立场中。

（二）主权投资国家安全审查的国际规则考察

当前国际上并没有针对主权投资国家安全审查的统一规则，与主权投资安全监管相关的规则散见于少数条约和国际组织制定的主权投资行为准则。具体可归结为以下几个部分：

1.主权投资国家安全审查的国际法根据

主权投资国家安全审查的国际法根据，首先体现为国家主权原则，国家主权赋予了国家保护本国安全的权利，国家据此可以对外国投资进行监管。其次是主权投资国家管辖豁免的例外。长期以来，理论和实践中对于国家主权豁免均存在绝对豁免和相对豁免的分歧。2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》 〔42 〕采纳了相对豁免的观点，相对豁免主义得到了更广泛的认可。据此主权投资作为商业行为不应享有豁免，投资接受国可以进行管辖。再次，根据在双边和多边贸易与投资条约中出现的根本安全例外条款。例如在WTO《服务贸易总协定》第14条规定的公共秩序例外条款、《能源宪章条约》第24条规定的根本安全例外条款、《北美自由贸易区协定》第1202条规定的根本安全例外条款。另外，大量双边条约中存在根本安全例外条款。如据统计，在目前有效的2000个左右的双边投资条约中，至少200个条约中出现根本安全利益例外条款。〔43 〕总结这些条约，根本安全例外是指条约的任何其他规则不能阻止成员国为保护本国的根本安全、军事物资及产品的供应、在战时、武装冲突或紧急国际关系中、关于核不扩散等方面采取行动。这些国际法规则虽然没有直接涉及主权投资的安全审查，但也是主权投资国家安全审查的国际法根据。

2.主权投资条约

完全以主权投资为主题的条约非常稀有，能够检索到的仅有2008年美国、新加坡、阿联酋三国发表的关于主权财富基金原则的联合声明。该声明就主权财富基金的运作和监管达成了9项原则，不过这些原则并没有直接涉及国家安全审查问题，但是部分原则涉及主权财富基金政治目的异化的应对。例如原则1明确要求主权财富基金的投资决定应该仅基于商业目的，不应该直接或间接促进主权财富基金所属国的地缘政治。另外，该声明还涉及投资接受国应该遵循的原则，涉及了国家安全问题，要求投资接受国因为国家安全问题而采取的限制措施应该与投资产生的真实危险相当。

3.IMF关于主权财富基金的《圣地亚哥原则》

随着主权财富基金的兴起，国际社会呼吁对其进行监管。2007年，国际货币基金组织的国际货币与金融委员会（IMFC）开始分析主权财富基金流动给投资者和接受者带来的主要问题，着手就确定主权财富基金的准则进行对话。2008年IMF成立主权财富基金国际工作组（International Working Group，IWG），组织起草主权财富基金行为标准。2008年10月出台了《普遍接受的原则和实践》（Generally Accepted Principles and Practices，GAPP），因该文件在智利首都圣地亚哥达成，故被简称为《圣地亚哥原则》。《圣地亚哥原则》包含24项原则，虽然并不直接涉及主权财富基金的国家安全审查问题，但是其中很多原则可以作为防范主权财富基金危及东道国安全的措施。例如，原则2规定：应明确定义和公开披露主权财富基金的政策目的。原则19规定：主权财富基金的投资决定，应以经风险调整的财务收益最大化为目的，并与其投资政策保持一致，同时基于经济和金融考虑;如果投资决定是出于经济和金融以外的考虑，这些应明确列在投资政策之中并公开披露。另外，该原则中还有问责制、财务信息披露、风险防范、不应借助政府不正当竞争等内容。这些原则主要通过最佳做法及透明程序来防范主权财富基金背离商业目的，因此也被许多国家在外资安全审查中用作判断是否危及国家安全的考量因素。

4.OECD关于国有企业的准则

经合组织也一直致力于国际投资及跨国企业方面行为准则的制定。如发布了《跨国公司行为指导原则》（1976年制定，2001年修订）、《公司治理原则》（1999年）、《国有企业治理指引》（2005年）、《国有企业治理指引在国有企业跨国运作的适用》（2009年）等。

经合组织编纂的这一系列跨国企业行为准则涉及公司治理、跨国行为等最佳实践做法。虽然没有直接涉及主权投资的安全审查问题，但是其中部分与主权投资的国家安全问题相关。如《国有企业治理指引》中，部分准则涉及防范和规制主权投资对国家安全损害的行为指南。如国有企业应该在商业基础上运营，国有企业应该独立运作，实行透明程序等。在《国有企业治理指引在国有企业跨国运营中的适用》中，进一步具体明确这些准则的适用，并作了更为具体的设计。例如，明确要求政府投资者应该公布其控制政策，界清国有企业的一般目标和单个国有企业的具体目标;以法律形式建立起独立于国家的企业体制;通过政府对国有企业的所有、控制职能与其他职能分开，确保不被其他职能影响;确保企业的领导机构能够独立运行;确保企业领导机构成员不受政治影响;按照上市公司的最高标准披露财政或非财政信息;等等。避免跨国运营的国有企业被其政府用作政治目的，是OECD制定国有企业治理指引的主要目标之一。因此，这些准则也会被各国进行外资安全审查时采用。

三、我国主权投资国家安全审查规则的不足及完善

（一）我国外商投资国家安全审查制度的演变

综括我国改革开放后外资制度的发展历程，外资安全审查制度经历以下几个主要阶段：

1.外商投资审批制度、指导制度的确立及发展

1979年我国颁布第一部吸引外资的法律——《中华人民共和国中外合资经营企业法》，此后1986年《中华人民共和国中外合作经营企业法》、1987年《中华人民共和国外资企业法》出台，以法律形式确定了外商投资审批体制。1987年，国务院办公厅公布了《指导吸引外商投资方向暂行规定》，明确下列项目禁止外商投资：“一、涉及国家安全或有害于国民经济、社会发展的;……”这是我国外资指导制度法制化的开端，其中包含了国家安全保护目标。1995年，国务院批准了国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部等联合发布的《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》，〔44 〕至此外商投资产业指导目录制度建立。1995年《指导外商投资方向暂行规定》第7条规定：“属于下列情况之一的外商投资项目，列为禁止类外商投资项目：（一）属于危害国家安全或者损害社会公共利益的;……危害军事设施安全和使用效能的;……”进一步明确提出了国家安全和社会公共利益的保护目标。通过上述法律和政策文件，我国的外资审批体制中明确涵盖了国家安全因素。

2.外资并购国家经济安全审查制度——我国外资安全审查制度的萌芽

上世纪90年代至本世纪初，宏观方面，我国加快了政治体制、经济体制改革，对外开放持续加深;具体到外资方面，外商投资领域逐步扩大，允许外资组建投资公司、改组国有企业、并购上市公司。因此这一时期，我国外商直接投资不仅投资数额高涨，而且投资形式、投资产业领域、投资主体都发生了重大变化。外商投资开始并购我国国有大企业及知名企业，这些重大因素促成了外资并购经济安全审查制度。为保护我国的经济安全和产业安全，2003年，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合颁布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。由此我国建立了外资并购的报告制度和审核制度，但是该制度不是单独的经济安全审核制度，而是涉及到反不正当竞争、产业安全、就业等经济安全、社会公共利益的审核制度。2006年，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇局联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，详细规定了单独的外资并购经济安全审查程序，至此我国单独的外资并购国家经济安全审查制度确立。

3.外资并购国家安全审查制度的确立——我国单独型外资安全审查制度的雏形

21世纪以来，我国外资持续性增长，外资并购猛增，外资对我国的战略产业、市场、技术控制增强。〔45 〕外资对我国经济控制的增强，加剧了人们对国家安全的忧虑。如2008年可口可乐收购汇源，引起了当时国内舆论的纷争，2009年中国商务部根据《中华人民共和国反垄断法》否决了该收购。另外，虽然《关于外国投资者并购境内企业的规定》建立了外资经济安全审查制度，但是其毕竟是部委规章，法律效力层次低;另外，审查的目标仅限于经济安全，并且经济安全主要是针对不公平竞争，与国家安全区别较大，不是真正的国家安全审查制度。因此，2008年《反垄断法》将该安全审查纳入，形成该法第31条。其规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”《反垄断法》以法律的形式确立了外资并购国家安全审查制度，不再区分经济安全和非经济安全。不过该法仅有第31条对外资并购国家安全审查作了笼统涵摄，缺少具体的制度设计条款;另外，《反垄断法》属于反不公平竞争范畴，引入国家安全审查显得文不对题。于是，2011年，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，规定了外资并购完全审查的范围、内容、程序、工作机制等事项。同年，商务部据此发布《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，细化了外资并购安全审查的具体程序。至此，我国外资并购安全审查制度的雏形已跃然纸上。

（二）我国主权投资国家安全审查规则的不足及其原因

我国主权投资国家安全审查规则的不足直接表现为规则的阙如，迄今我国外资国家安全审查法律中没有任何主权投资的特别规则。其主要原因有：首先，我国现行的外资准入制度是审批、核准制，而不是登记申报制，外资进入我国需要通过行政许可，因此在审核过程中就可以对外国主权投资进行控制。其次，我国实行外商投资产业指导目录制度，对敏感部门、敏感领域、敏感技术等开放的范围进行了限制，这一制度已经基本满足我国国家安全保护的目的。第三，我国国有经济在国家经济占重要成分，海外投资中主权投资占大部分，如果对外国主权投资制定特别安全审查规则，将会给外国对我国主权投资实行对等或更严格待遇提供理由。第四，在我国的外商投资中，外国政府或者外国政府控制型的主权投资非常鲜见。第五，我国经济发展总量已经进入大国状态，但是经济、科技发展中尖端含量相对不足，因此需要吸引带有世界竞争性、高科技、现金管理经验的外资，因此对这些外资的管制相对宽松。

（三）我国主权投资国家安全审查规则的补阙

在我国虽然外国政府控制的投资很少，但是随着我国经济发展和外资市场的开放，这些投资将逐渐增多。例如，2007年阿联酋的主权财富基金Istithmar出资约10亿美元收购在我国香港上市的汉思能源有限公司约9.91%股份。另外，除了政府或政府控制的投资，还有与政府有紧密联系的投资或受政府直接或间接影响的投资。根据美国国会关于华为、中兴的报告，美国对于后一类投资也可能视作主权投资对待;加拿大法律中，将受政府直接或间接影响的投资归入主权投资范畴。目前虽然欧美国家中国有企业较少，因此其海外主权投资也很少，但是与政府有密切联系的私人企业较多，该类企业在我国投资将逐渐增多。如2005年开始收购山东山工机械有限公司的美国卡特彼勒公司，与美国政府有大量政府合同，〔46 〕联系密切。

在我国外资经济持续发展、外国主权投资不断增多的背景下，需要对外国主权投资予以关注。另外，我国海外主权投资在外国安全审查遭遇了众多特别审视。如投资因安全受阻的案例，有2005年中国海洋石油股份公司并购美国优尼科石油公司案、2005年中国五矿并购诺兰达案、2006年中国港湾建设集团竞标印度特里凡特琅项目案、2008年中国铝业并购力诺力拓案、2009年西色国际投资有限公司收购美国优金公司案等。另有很多海外投资虽然被通过，但是附加了很多苛刻条件，如中国五矿集团收购澳大利亚OZ矿业案。2009年五矿集团旗下五矿有色金属股份公司向澳大利亚矿业公司OZ Minerals收购部分矿业，对于五矿的初次收购计划，澳大利亚认为OZ矿业的Prominent Hill铜矿和金矿位于军事禁区武器试验区，以国家安全为理由否定了该收购。后来中国五矿修改收购计划，将Prominent Hill矿剔除，澳大利亚政府有条件地批准了该收购。新交易的前提条件是：五矿将Oz的矿产作为独立业务来经营，以在澳组建并设立总部的股份有限公司来运作，管理团队主要由澳大利亚人组成;五矿必须在公平交易的基础上，由澳大利亚的销售团队参考国际标准对产品定价;五矿还必须维持或增加将要收购的Oz矿的生产及人员雇佣，并重开已关停的Avebury矿，如果经济形势允许，五矿还有必要开发Dugald River矿。〔47 〕为了舒缓我国海外主权投资被国外特别审查的局面，我国需要制定主权投资安全审查规则来制衡。因此，我国法律中有必要对主权投资国家安全审查规则补阙。

当然，鉴于我国海外主权投资较多，基于对外国政府可能实行对等原则的考虑，我国对外国主权投资增加严格审查的特别规则并不可行，现实的对策是增加对等原则条款。具体设计框架如下：首先明确规定对我国主权投资实施特别安全审查的国家，依对等原则对源于该国的主权投资实行国家安全审查。其次，对主权投资进行明确界定，或者参照加拿大法律中的广义概念，将受政府直接或间接影响的投资视为主权投资;或者采用狭义的概念，但是在主权投资概念的界定方面也实行对等原则。再次，在具体安全审查程序方面，明确规定外资申报的资料应包含：其政府直接或间接拥有和控制的情况;其董事会成员、经理等高管的政府和军队的任职经历;其投资资金的来源情况;其获得本国政府资助、军事合同及其他政府合同情况。这些资料是判断投资是否受政府影响及是否可能危及国家安全的依据。对于其董事会成员、经理等高管的政府和军队的任职经历以及获得本国政府资助、军事合同及其他政府合同情况的申报，也可实行对等原则。