校园贷的风险及对策分析

张博文

摘 要：公平责任作为一种补偿性责任，在我国《民法通则》第132条《侵权责任法》第24条中都有不同的具体规定。那么案件中的魏则西所受的侵害与“百度”竞价排名之间的是非，能否通过公平责任来平衡，本文将透过魏则西事件，进一步探究公平责任在我国的法律适用问题。

关键词：魏则西;侵权法;公平责任;损失分担

竞价排名作为一种新的网络营销模式，是企业规模宣传的首选。开始是由美国搜索引擎服务商overture开发的，截至2015年12月，中国搜索引擎用户规模达到5.66亿，使用率为82.3%，高于2014年8.4%的增速;移动搜索引擎用户达到4.78亿，使用率为77.1%，比2014年增长11.3%。① 魏则西事件发酵后，百度竞价排名引起轩然大波，争议不断。如何用法律维权，弥补受害人的损失，正是我们最终想要达到的目标。因此，我们更加需要对法律的认同。法律认同是指人们对法律的内在情愫，这种情愫源于民众对法律是否能够体现对自身价值和尊严的尊重和维护的意识。

一、 问题的缘起

（一）案情介绍

本案中魏则西是受害人，作为一名大学生，当其知晓自己的病症后，就使用了百度电子推广搜索平台进行了解有关其“恶性肿瘤-滑膜肉瘤”的治疗方法和推荐医疗机构。而武警北京总队第二医院发布的“生物免疫疗法”在百度搜索中排名第一。受害人基于对百度的信任，选择了该医院，并且先后进行了四次治疗花费二十多万，然而病情仍然延误，身体状况急转直下，不幸病逝。

（二）问题的提出

案件中的争议焦点有很多，譬如侵权归责问题，医院科室外包的法律承担以及百度竞价排名所产生的一系列法律问题。而其中争议最大的是，百度竞价排名这个行为与魏则西遭受如此大的灾难是否有直接的因果关系。不可否认，由于百度付费竞价的排名机制，导致魏则西轻信能够有很大的治愈机会，最终却发生了悲剧。但是，从现行侵权责任法第36条第2款规定的“披露规则”中可以看出，当立法对竞争排名造成的损害承担责任时，应提前发出通知和提醒。而在第 36 条第 3 款规定，对于网络 服务商侵权责任认定以“知道”+“未采取必要措施”模式为限。显然，仅以这两条我们甚至无法对百度的行为进行实际的法律规制，从而获得损害赔偿。因此，笔者认为大众可以把焦点置于“公平责任”上，尽管目前我国在公平责任的适用上还有许多限制，但是另辟蹊径或许可以更好的平衡其中的利害关系，这也是立法者之意所在。

二、 公平责任的阐释

《侵权责任法》第 24 条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

（一）内涵

首先，不同于国外，我国相关的许多案件只能通过侵权法来予以解决，公平责任仅是一个一般规则，由于我国的社会保障制度、商业保险制度等不够。公平责任为其实现了矫正正义。

其次，《侵权责任法》第24条改变了《民法通则》第132条的模糊称法——“当事人”，而直接明确为“受害人和行为人”，行为人正是加害人的主要类型，故在解释论上应予遵循。②公平原则与公平责任的区别在于将公平责任定位于犯罪人与被害人之间。也不限于行为人与受害人之间的调整。因此，限制《侵权责任法》第二十四条的适用范围并不意味着否定受益人的赔偿问题。

最后，公平责任是一种损失的分担规则。侵权责任的承担是以侵权责任的成立为前提的，而判断侵权责任成立的构成要件又是以归责原则为指导与依据的，所以，“归责是侵权行为法的中心论题”。③而从形式上看，将公平责任定性为归责原则或损失分担的规则，都是损害在加害人与受害人之间的分配。两者在实现过程与机制上却大为不同，具有决定性意义的是责任的归属。承认公平责任为归责原则，实质是对加害人苛以责任;如果认为公平责任是损失分担的规则，加害人承担的并非是民事任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。④

（二）公平责任的适用条件

其一，在《侵权责任法》通过后，关于公平责任的定性虽然也有持肯定论者⑤，但实际上我们应将《侵权责任法》第 24 条理解为损失的分担规则。所有侵权案件都必须首先经由归责原则审视，并進而决定适用何种构成要件、加害人是否应承担责任以及承担什么责任、多大责任。公平责任实质上是以受害人损失巨大无法得到侵权法（归责原则）的救济为其着眼点，它“是产生‘社会的连带和‘社会的责任”。⑥

其二，损害结果无法归责于行为人。公平责任的适用需要受害人需要救济，但是行为人不能承担所有的损失又是一个必备的条件。这就说明了受害人事实上是无法通过归责原则来获得损害赔偿的。

其三，要适用公平责任还有一个条件就是受害人没有过错。正如美国著名法学者霍姆斯在其经典名著《普通法》中所言：“我们法律的一般原则是，意外事件之损害，应停留在它发生的地方。”⑦ 所以，“在欠缺充分理由转由他人负担时，受害人应自我承担生命中的不幸与损害”。⑧

其四，行为人之“行为”与损失间具有因果关系。“行为人”分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。在归责原则之下，虽然“行为人”是加害人，但或者由于案件非属无过错责任原则管辖，或者属于过错责任原则管辖但加害人没有过错，或者由于违法阻却性事由成立而侵权责任不成立等。正如有学者所言，“一方当事人的损害必须和另一方当事人有关联，这是公平责任原则适用的前提条件。这种关系并不是侵权责任中的因果关系”。⑨

综上，公平责任是侵权人和被侵权人双方对损害的发生均无过错时，根据实际情况由双方分担损失的责任，它解决的并不是侵权责任成立与否的问题，而是损失分担问题，故公平责任并非侵权归责原则，而是损失分担规则。在公平责任中，法律基于公平的考虑在加害人与受害人之间强制进行损失分担，以体现分配正义。换句白话讲就是，加害人没有赔偿义务，基于人道主义和公平精神应对受害人进行适当补偿。

三、 公平责任在魏则西事件中的体现

依照上文中对于公平责任的适用进行的简单阐述，可以看出公平责任适用于魏则西事件，从而发挥一定的作用，达到平衡行为人“百度”和受害人“魏则西”之间的损失。

首先，我们应该走出一个误区，行为人百度对于“行为”损害的发生无过错。在魏则西事件中的损害结果是魏則西不治身亡，百度竞价排名的行为在客观上与这一损害结果具有因果关系，但并不代表行为人百度对这一损害结果会被认定为有过错。在竞价排名侵权的认定中，证明是关键环节，被侵权人的证明能力远远不具备（缺乏网络专业知识、经济能力有限等）的弊端，不足以实现法律正义救济。从侵权成本的角度看，过错归责原则降低了网络服务提供商的侵权成本，被侵权方自然缺乏举证能力。这符合公平责任的适用条件之一。

其次，受害人魏则西对于损害的发生也没有过错。尽管公平责任多用于财产损害案件，但法律规定并没有限制公平责任适用范围。因此，在这个人身伤害的案件中，被害人魏则西因为基于对百度搜索结果的信任，被医院欺骗不治身亡，没有过错。根据侵权法的归责原则，无法归责到受害人一方。

再次，公平责任需要受害人损失巨大，需要填补。可能会有人疑问，作为人身损害案件，受害人魏则西已经去世，还如何填补损失。笔者认为，这个损失补偿是对于魏则西的近亲属以及法定继承人来说的。魏则西的父母完全可以根据公平责任，对百度公司提起诉讼，来平衡在这个事件中，魏则西一家人所受到的不公。

最后，行为人百度的行为与损失结果有因果关系。根据盖然性因果关系说，大部分患者在患病后，都有用百度搜索引擎了解自己的病症以及找寻治疗方法与治疗机构的可能。那么百度竞价排名对魏则西死亡结果即使不存在间接故意，也有审查过失责任。我们可以认定这两者之间存在客观现实的因果关系。

四、 结语

“现在侵权法的发展趋势， 就是从强调制裁过错行为转向以强化保护受害人为中心， 其中比较典型的学说就是所谓的‘损失分担理论。按照‘损失分担理论， 当某种损害发生以后， 法官不应当过多地注重过错的可归责性，而应当考虑行为人和受害人两者之间有谁分担这个损失更为公平，更为合理。”⑩分配正义不仅仅是在利益分配上有所体现，非利益的分配也应该保证分配正义，这也是实现公平价值的一个要义所在。我们所需要做的就是使各种社会资源能够得到充分有效的配置和配合，达到最优的效果使各方得到更加公平合理的保护。

魏则西事件符合公平责任适用的各个条件，并且为受害人提供了一条不同的救济道路，通过认定公平责任，基于公平的观念，衡量利益及其得失，对损害事实和当事人经济状况进行综合考虑比较，来确定当事人的分担比例。事件中还有很多的法律疑难问题可以探讨，本文仅从一个全新的角度，将财产损害案件中的公平责任适用到这个人身损害案件中，也发现公平责任不同的适用方向。我国目前对于公平责任以及侵权责任法的立法规制还有许多欠缺，希望以后的法制建设会更加明朗。

[注释]

①中国互联网信息中心：CNNIC 第 37 次中国互联网络发展统计报告（中国互联网发展状况统计报告 2016 年 1 月）。

②应予说明的是，加害人与行为人的区别在于，加害人既包括加害行为人，也包括加害责任人，虽然绝大多数场合下两者是重合的，但在替代责任等情形下，加害责任人就与加害行为人发生分离，故将公平责任适用主体范围定位于加害人与受害人之间，将法规范范围做适当扩张，较为妥当。

③德·马克西米利安·福克斯.侵权行为法M，齐晓琨译.北京：法律出版社，2006.

④曹险峰. 公平责任的定位及其适用J，月旦民商法杂志，2007（18）：5-13.

⑤例如，有学者认为，《侵权责任法》第 24 条规定也属于公平责任原则，与《民法通则》第 132 条相比，明显的改进之处是把“分担民事责任”改为“分担损失”，避免了表述上的低级错误。参见杨代雄：《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，《华东政法大学学报》2010 年第 3 期，第 103 页。

⑥德·克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）M，张新宝译.北京：法律出版社，2001.

⑦Oliver Wendell Holmes. The Common LawM. Boston：Little Brown，1881.

⑧陈聪富. 侵权归责原则与损害赔偿M， 北京：北京大学出版社，2005.

⑨焦慧君. 司法实践中如何适用公平责任原则J. 人民论坛，2010（20）：100-101.

⑩王利明. 侵权行为法归则原则研究， 北京：中国政法大学出版社，2004（8）：139.

[参考文献]

[1]德·马克西米利安·福克斯.侵权行为法M，齐晓琨译.北京：法律出版社，2006.

[2]曹险峰. 公平责任的定位及其适用J.月旦民商法杂志，2007（18）：5-13.

[3]德·克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（上卷）M，张新宝译.北京：法律出版社，2001.

[4]Oliver Wendell Holmes. The Common LawM. Boston：Little Brown，1881.

[5]陈聪富. 侵权归责原则与损害赔偿M， 北京：北京大学出版社，2005.

[6]焦慧君. 司法实践中如何适用公平责任原则J. 人民论坛，2010（20）：100-101.

[7]王利明. 侵权行为法归则原则研究， 北京：中国政法大学出版社，2004（8）：139.