鉴定意见在“假冒”类案件犯罪数额认定中的适用

陆锋　金华捷

“假冒”类案件是侵犯知识产权犯罪案件中的一类较为常见的刑事案件。在这类案件的犯罪认定中，行为人实施犯罪行为所涉及的非法经营数额、违法所得、销售金额一般是认定危害行为罪与非罪、罪重与罪轻的主要依据。

当前，“假冒”类案件犯罪数额的认定依据主要有三个方面：其一，能够相互印证的言词证据;其二，涉案人员制作的“假冒”类行为的书面记录;其三，侦查部门委托专业鉴定机构作出的鉴定意见。其中，针对相同的假冒注册商标的商品，鉴定机构所鉴定出的市场价格必然会高于涉案人员实际销售的价格。因此，依据鉴定价格认定犯罪数额的案件量刑结果往往较重。

从目前证据现状来看，不少案件中的言词证据和书面记录很难形成印证关系，也无法反映真实的犯罪数额。司法实务中，某些涉案人员为逃避法律责任，故意作出虚假供述和提供虚假书面记录;某些涉案人员无法提供书面记录，其供述也前后不一，稳定性不足。这使得言词证据和书面记录所反映的犯罪数额远低于实际的犯罪数额，明显不具有真实性。这种情形下，司法机关认定犯罪数额则会面临两条认定路径：其一，从有利于被告人原则出发，采信不具真实性或者稳定性不足的言词证据、书面记录;其二，从优质证据规格角度考虑采信鉴定意见，作出不利于被告人的事实认定。

笔者主张，司法机关在上述情形中應该采信鉴定意见，作为认定犯罪数额的依据。当然，这种做法必然产生优质证据规格与存疑有利于被告人之间的矛盾。如何理顺这对矛盾以及相关衍生问题之间的关系，无疑是我们无法回避的问题。例如，以鉴定价格作为认定犯罪数额依据的做法是否合理？这种做法是否违背了“存疑有利于被告人”的原则？由于采用不同认定标准，实际数额相近的同类案件可能判决结果差异较大。这是否存在同案不同判的问题？同时，“假冒”类案件犯罪数额的认定，能否优先采信鉴定意见？司这些都是我们在办理“假冒”类案件中需要深入探讨的问题。

一、采信鉴定意见的合理性分析

正如前述，采信鉴定意见虽然可以避免司法机关采信真实性、稳定性不足的言词证据、书面记录，但是，这种做法也存在“加重处刑”之嫌。因此，如何评价和看待鉴定意见与言词证据、书面记录在证据采信环节的优劣及采信鉴定意见所产生的“加重处刑”的结果，无疑是我们首先需要分析的问题。

笔者认为，鉴定意见属于法定证据种类之一，采信鉴定意见符合《刑事诉讼法》的规定，也能克服采信其他证据带来的弊端。根据《刑事诉讼法》的规定，鉴定意见属于我国刑事诉讼中法定的证据种类之一。只要鉴定程序合法、鉴定机构具有法定资质，鉴定意见.一般都能作为证明犯罪事实的依据。在办理“假冒”类案件过程中，对于符合法定程序且由具备法定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，将其作为认定犯罪数额的依据，完全符合我国《刑事诉讼法》对于证据的相关规定。司法实务中，在“假冒”类案件的犯罪数额认定中适用涉案人员供述和书面记录确实各自存在一些弊端。在“假冒”类案件中，涉案人员供述便存在稳定性不足的特点。在供述过程中，涉案人员对于销售价格的供述有时稳定性较差，有时甚至会出现遗忘、张冠李戴、故意隐瞒的情况。同时，书面记录的缺陷也较为明显。在“假冒”类案件中，书面记录这类书证可能存在随意性和立场性的问题。一方面，书面记录具有随意性，涉案人员完全可能漏记、串记、错记;另一方面，书面记录具有立场性，涉案人员出于逃避法律责任的考虑，已经出现了虚假记录，甚至不予记录的情形。即便涉案人员的供述在不少情况下可以和书面记录相互印证，但是，从立场性的角度考虑，涉案人员供述和书面记录上的销售数额可能无法反映实际情况。而鉴定意见属于客观证据，其稳定性远高于涉案人员的供述。与此同时，鉴定意见的产生有固定标准，鉴定意见也是由合法第三方机构作出，因此，鉴定意见一般也不存在随意性和立场性的缺陷。在这种情形下，采信鉴定意见不仅可以避免采信上述证据所带来的弊端。

同时，虽然鉴定数额可能在客观上加重涉案人员的刑事责任，但是，笔者认为，由涉案人员对此承担不利的法律后果是有实践和理论依据的。这是因为，涉案人员自身的疏忽、回避、隐瞒举动一定程度上增加了办案的司法成本。司法成本，是指在整个司法活动中消耗的社会资源。01由于社会资源的有限性，“节约司法成本”的理念早就在理论和实务界达成了共识。甚至《刑法》中的很多量刑制度，在一定程度上都是以司法成本作为出发点和认定依据的。例如，自首、坦白和立功情节。前两种情节之所以可以在量刑上从轻处罚，不仅仅是考虑到犯罪分子具有悔罪心理，在很大程度上是由于为办案提供了便利。立功的从宽的依据同样是司法成本的降低。由此可见，犯罪分子刑事责任的轻与重与司法成本有很大关联。事实上，司法实务中的一些办案举措也可以印证这一结论。如果涉案人员在审查起诉阶段对自己的罪行百般隐瞒、抵赖，除非能够通过其他证据证明其罪行，否则我们需要对涉案人员多次提讯，甚至退回侦查机关补充侦查，再行认定犯罪事实。由于涉案人员在审查起诉阶段的行为无端提高了司法成本，在其没有其他从宽情节的情况下，量刑时一般不会从轻处罚。如果涉案人员能够如实供述，我们就能将涉案人员的供述与其他证据相互印证，直接认定犯罪事实。由于涉案人员的举动客观上降低了司法成本，在量刑时就有了从轻处罚的依据。因此，在司法实务的操作过程中，司法成本的提高通常也会加重涉案人员的刑事责任。在“假冒”类案件中，涉案人员供述较为模糊、稳定性差或是无法得到书面记录、其他证人证言相互印证的现象可能有多方面原因。既可能是涉案人员本人的疏忽，也可能是其故意隐瞒、回避乃至销毁证据。不可否认的是，涉案人员的这些举动确实增加了办案难度，也提高了司法成本。在涉案人员不配合办案或是书面记录等书证材料无法证实销售金额或是货值金额的情况下，办案前期所做的大量工作必将前功尽弃、徒劳无功。这使我们不得不通过其他证据，认定“假冒”类犯罪中的犯罪数额。笔者认为，在这类情形中，司法成本因为涉案人员自身的原因而无端提高，由涉案人员为无端提高的司法成本承担不利的法律后果，既符合刑法原理，又契合现实需要。

二、采信鉴定意见的质疑与分析

正如前述，采信鉴定意见作为认定犯罪数额的依据不可避免会加重涉案人员的刑事责任。那么，采信鉴定意见是否违反了存疑有利于被告人的原则？同时，与采信言词证据、书面记录认定犯罪数额的同类案件相比，以鉴定意见为依据认定的犯罪数额通常高于前者。这是否存在同案不同判的现象？笔者结合相关原理，分别对该两个问题进行分析。

（一）违反“存疑有利于被告人”的质疑与分析

“存疑有利于被告人”原则是指，在对事实存在合理的疑问时，应当做出有利于被告

人的判决、裁定。"这条原则一般表现为，当决定涉案人员罪与非罪的犯罪事实存疑时，司法机关应作无罪处理;当决定涉案人员重罪与轻罪的犯罪事实存疑时，司法机关应作轻罪处理。正如前述，鉴定意见所鉴定出的市场价格必然会高于行为人实际销售的价格。

笔者认为，采信鉴定意见的做法并不违背这一原则。应该看到，从含义方面看，这条原则并不是主张在任何情况下，都要有利于被告人。“存疑有利于被告人”原则的适用前提是犯罪事实存疑，即案件中证据所需论证的犯罪事实存在疑问。不可否认，采信鉴定意见的初衷固然是因为办案人员无法通过涉案人员供述或者相关书证等证据认定案件的犯罪数额。然而，从鉴定的结果角度分析，鉴定意见中所反映的涉案物品的价值恰恰是确定的，并不存在犯罪事实存疑的情形。既然犯罪事实并不存在疑问，那么，办案人员就不能随意适用“存疑有利于被告人”原则。

同时，“存疑有利于被告人”原则的使用和事实认定标准的选择并非同一层面的事物。应该看到，在书证、涉案人员供述等证据无法查清案件的犯罪事实时，转而依据鉴定意见的做法实际上属于同一事实的认定标准的转换。“存疑有利于被告人”原则的适用则是对所认定事实的选择。从时间顺序上来看，两者有先有后。前者是对事实认定方法的转换，属于事实认定过程;后者是对所认定的事实的选择，属于事实认定的结果。从对象上来看，两者针对的对象也有所不同。前者针对的是同一项事实，后者针对的两种以上存在合理怀疑的事实。从目的上来看，两者的目的也是不同的。前者是通过事实认定标准的转换，来查清一项犯罪事实;后者则是从“有利于被告人”的角度考虑，从多项无法查清且存在合理怀疑的事实中，选择一项有利于被告人的事实。由此可见，两者之间差异较大，显然不属于同一层面上的事物，因而，采信鉴定意见作为认定犯罪数额的依据一般不可能与“存疑有利于被告人”的原则相冲突。

（二）同案不同判的质疑与分析

在实际销售价格相近的情形下，适用不同的认定标准，确实可能在判决结果上造成较大的差异性。这种差异性是否具有同案不同判之嫌？笔者认为，这种现象并非同案不同判。

同案同判的核心思想，就是同等情况同等对待，对于任何人不论其地位、身份，在适用法律上都应该平等。换言之，所谓的同案不同判，就可以理解为同等情况差别对待，在适用法律上作区别化处理。笔者认为，在同案不同判中，“同案”和“不同判”都有其特定的内涵。在司法实务中，并非只要存在区别对待的现象，就一概属于同案不同判。笔者主张，我们可以从实体法和程序法两个角度，分别对“同案”和“不同判”的内涵进行分析，并以这两个角度为突破口，判断上述“假冒”类犯罪中的差异性是否为同案不同判的表现。

同案不同判中的“不同判”是从实体法的角度而言的，即对于不同的行为主体，在法律适用的标准上存在差异。司法判决，是根据所认定的事实进行法律适用的过程。因此，“不同判”中的“判”特指法律適用。而“不同判”则应是指，在法律适用的标准上存在差异。就此而言，在判断司法实务中是否存在“不同判”的现象时，我们应当以法律适用的标准作为判断依据。如果办案人员针对不同的行为主体采用不同的法律适用标准，那么，这就属于典型的“不同判”现象。

同案不同判中的“同案”是从程序法的角度而言的，是指办案部门所认定的犯罪事实具有相同或者相似性。“同案”中的“案”应当是指犯罪事实。司法实务中存在两类不同的犯罪事实：一是指实际发生的犯罪事实;二是指办案人员根据证据情况所认定的犯罪事实。由于证据本身所具有的局限性，两类犯罪事实可能会存在一些差异。依笔者之见，根据刑事诉讼的规则，“同案”中的“案”指的只能是第二类犯罪事实，而不是第一类。在刑事诉讼中，犯罪事实的认定是以证据是否充分为前提的。没有证据的支撑和论证，犯罪事实就难以认定，即便该犯罪事实是案件的真相，这类事实对于定罪量刑可能也没有参考价值。

据此，我们不难得知，所谓的同案不同判，是指在相关证据所对应的犯罪事实大致相同情况下，办案人员在法律适用标准上对不同的行为主体作区别对待。

依笔者之见，无论是从实体法的角度还是从程序法的角度，上述的现象与同案不同判相去甚远。

从实体法角度分析，办案人员对于“假冒”类案件刑法适用的标准是相同的，采用鉴定意见作为认定犯罪数额的依据并不意味着对于不同的行为主体采用不同的标准。不可否认，在某些特定情况下，办案人员对于不同的行为人确实会采用不同的事实认定方法，即对于有些行为人，办案人员根据涉案人员供述等言词证据或是相关书证认定犯罪数额;对于有些行为人，办案人员根据鉴定意见认定犯罪数额。但是，事实认定方法存在差异并不意味着刑法适用的标准存在差异。就此而言，虽然办案人员会根据案件情况的不同，采用不同的事实认定方法，但是，这并不意味着办案人员在刑法适用标准上对不同的行为主体区别对待。

从程序法的角度分析，这类案件本身就不能称之为“同案”。正如前述，“同案”是指相关证据所对应的犯罪事实大致相同，至于不同案件实际的犯罪事实之间是否存在相似性，一般不作为考量是否存在同案不同判的依据。应该看到，有些“假冒”类案件虽然实际销售数额相近，但是，由于办案人员采用了不同的事实认定方法，最终认定的犯罪数额可能差距较大。换言之，这些实际销售金额相近的“假冒”类案件，在犯罪事实方面实际上存在很大差异。鉴于此，这类案件恰恰不属于“同案”，即便判决结果差异较大，也不能认为是同案不同判。

不可否认，有些实际销售金额相近的“假冒”类案件确实存在判决结果差异较大的现象。但是，这类案件判决结果的存在差异的原因，是因为办案人员认定的犯罪事实本身就存在不小的差异。据此，笔者认为，基于不同的犯罪数额而作出具有差异性的判决，显然不是同案不同判的表现。

三、优先采信鉴定意见的积极效应

由于鉴定意见在犯罪数额认定中，具有言词证据、书面记录等证据无法比拟的优势，笔者主张，在“假冒”类案件中，优先采信鉴定意见作为认定犯罪数额的依据。这种做法既契合目前惩治侵犯知识产权刑事犯罪的刑事政策，也更能反映这类犯罪的性质。

（一）契合侵犯知识产权犯罪的刑事政策

优先采信鉴定意见的做法更符合时下惩治侵犯知识产权犯罪的刑事政策。不可否认，采信鉴定意见作为认定“假冒”类案件犯罪数额的依据确实可能加重行为人的刑事责任。但是，作为一类常见的侵犯知识产权刑事案件，加重行为人的刑事责任恰恰符合时下上海打击知识产权犯罪的刑事政策。

近代刑事学派认为，刑法的制定和适用要受到刑事政策的影响和制约，反映形势政策的动态变化，从防卫社会的目的出发，合理的组织对社会的反应。"据此，刑法适用与形势政策通常存在一定的联系，即刑法适用要与相应刑事政策相契合。

在过去十年里，我国对于非涉众型的经济犯罪一般都会遵循“轻刑化”的刑事政策。近年来的刑法修正案大量废除经济犯罪的死刑规定无疑是这种倾向的具体表现之一。但是，对于如今的侵犯知识产权犯罪，我们不能再沿用过去“轻刑化”的刑事政策。在经济发展的初级阶段，为实现经济飞速增长，对于侵犯知识产权犯罪在内的经济犯罪，我们理应采取轻刑化的刑事政策。但是，随着经济水平的提高，经济增长结构的调整，我国逐渐会走上“知识经济”的新道路。如果我们仍然对侵犯知识产权犯罪采取“轻刑化”的刑事政策，这必然不利于知识产权的法律保护。

时下，上海地区司法机关对于“假冒”类犯罪的量刑较轻，缓刑适用率较高。这使得“假冒”类犯罪成为了一类犯罪成本低、犯罪收益大的犯罪。根据费尔巴哈的心理强制说，司法机关对于“假冒”类犯罪轻刑化的处理方式，可能使“假冒”类犯罪愈演愈烈。依笔者之见，这种“轻刑化”刑事政策恰恰是时下“山寨货”市场日益猖獗的原因之一。由此可见，我们理应对“假冒”类犯罪采用新的刑事政策，过去“轻刑化”的刑事政策已经不符合现实的需要。事实上，上海地区已经对侵犯知识产权犯罪的刑事政策作出了调整。上海市委、市政府颁布的《关于加快建设具有全球影响力科技创新中心的意见》第18条就提出，要实行严格的知识产权保护。应该看到，惩治知识产权犯罪是知识产权法律保护的重要内容。所谓的“严格保护”既要求办案人员证据审查要从严，也要求办案部门刑事打击要从严。而“审查要严”和“打击要严”并不是随意地从严，而是有依据地从严。依笔者之见，采信鉴定意见作为认定“假冒”类案件犯罪数额的依据无疑是一个实现“从严”刑事政策的突破口。正如前述，采信鉴定意见能够克服其他种类证据存在的不稳定性、随.意性和立场性的弊端，体现出证据审查的严谨性。同时，采信鉴定意见作为认定犯罪数额的依据确实在客观上提高了对侵犯知识产权犯罪的惩治力度，体现出惩治犯罪的严厉性。鉴定意见的上述两个特性与时下上海地区惩治知识产权新的刑事政策的要求相一致，前者契合了“审查要严”的要求，后者契合了“打击要严”的要求。

（二）契合“假冒”类犯罪的性质

从“假冒”类犯罪所侵犯的客体角度分析，优先采信鉴定意见作为认定案件犯罪数额的意见，更能反映这类犯罪的性质。主流观点认为，“假冒”类犯罪侵犯的是复杂客体，既侵犯商标管理秩序，又侵犯商标权利人的权益。刑法理论认为，在犯罪论体系中，危害结果的产生是犯罪客体受到侵害的具体表现。换言之，“假冒”类案件中的犯罪数额是商标管理秩序、商标权利人的权益受到侵害的具体表现。那么，在鉴定意见中的鉴定数额以及涉案人员所供述或者记录的实际销售数额中，哪一种数额更能反映商标管理秩序以及商标权利人的权益受到侵害的程度？笔者认为，无疑是前者。应该看到，品牌商品的价格通常有两部分组成，一部分是商品本身的成本价格，另一部分是品牌价格。在品牌效应日趋明显的时代，品牌价格在整个商品价格中占据举足轻重的地位。鉴定意见中的鉴定数额不仅会衡量商品本身的成本价格，还会对品牌价值进行估价。而行为人实际的销售数额往往只会考虑商品本身的成本价格，忽略对商品品牌价值的考虑。正因如此，鉴定价格必然会高于行为人实际销售的价格。而这一处差异也恰恰反映出，采信鉴定意见作为认定案件犯罪数额的依据，更能反映这类犯罪的性质，即商标管理秩序受到侵害的程度。与此同时，商标权利人的权益更多地体现在商标的品牌价值上。同理，以鉴定意见作为认定犯罪数额的依据同样更能体现商标权利人的权益受到侵害的程度。

反之，如果我们以涉案人员供述或者书面记录作为认定犯罪数额的依据，则完全可能出现罪刑失衡的现象。在某些情况下，被假冒的商标本身的品牌價值较高，但是，由于商品的实际成本有限，行为人实际的销售数额较小。在此情形下，商标管理秩序以及商标权利人的权益受到较大侵害，犯罪行为的社会危害性较大，然而，因为涉案数额较低，行为人实际的量刑也较轻。这无疑是适用涉案人员供述和书面记录作为认定犯罪数额依据的弊端。