代孕法律问题研究

摘 要：从人类到自然界的各个生物都是以自然生殖这种传统的方式进行繁衍，但20世纪以来，经济高速发展从而推动科学技术的不断進步，医学领域的不断进步促进了人工生殖技术的发展，解决了许多人的生育问题，得到了许多国家的认可。但与此同时，打破传统的再生产方式已成为各方讨论的焦点。我们国家的反对特别激烈。本文对代孕问题展开了探讨，分析代孕产生的原因及问题，对比国内外制定的代孕法律规制，并对我国立法方向提出了建议。

关键词：代孕 法律问题 权益保护

一、代孕的内涵及产生的相关问题

（一）代孕的内涵。所谓代孕是“人类辅助生殖技术的一种，指用现代医疗技术将丈夫的精子注入自愿代理妻子怀孕者的体内受精，或将人工受精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的体内怀孕，待生育后由妻子以亲生母亲的身份抚养。[1]”

（二）代孕产生的相关问题。

1、代孕合同的合法性探讨。代孕合同是客户，代孕母亲和代理机构之间最重要的联系。代理母亲和委托方之间的合同也称为代孕协议，以商定双方的权利和义务。由于我国代孕制度尚未合法化，代孕交易往往处于中介结构控制下的地下状态。因此，大多数代孕协议是中介机构，代理和代理母亲的三方合同。

但这份似乎能够实现双方最大利益的合同实际上存在很多风险。从合同法调整的角度来看，虽然代理合同是由当事人自愿签订的，但合同条款的具体内容违反了法律法规的强制性规定。因而合同效力得不到确认，从一开始就属于无效合同。其次，从民法基本理论的角度来看，代理契约包括出售子宫的代理人和生育机会。这是对女性身体权利的侵犯，合同内容不能违反法律和社会道德价值观。

2、代孕与身体权。反对派认为：身体权是绝对的权利，子宫是身体不可分割的一部分。代孕就像“租用”子宫一样，完全侵犯了女性的身体权利。即使代孕行为是自愿的，也不能因其特殊性而在法律上得到承认。一旦获得批准，代孕将被商业化，代孕母亲的身体权利将受到侵犯。但怀孕这一行为本身就充满危险性和不确定性，很有可能对孕妇的身体造成永久性伤害，怀孕本身可能会对女性的身体造成伤害，因此这不能成为反对代孕的理由。

3.代孕儿的法律地位和代孕母亲的探视权。目前，关于代孕子女法律身份的学说主要有血缘说、分娩说、子女最佳利益说以及意思说等观点[2]。这些观点在一定范围内具有合理性，但就代孕的本质而言，当前的“意思说”更适合作为确定亲子关系的标准。根据代孕协议的目的和签字人的经济条件，委托方应被视为代理子女的合法父母。

探视权来自英美法律体系，在司法实践中，探视权已扩展到非婚生子女的解除同居关系的父母。但是，对于代孕关系中的亲生母子，原则上不应允许代孕母亲访问。建立探视权的基础是促进代孕儿健康成长的前提，但允许代孕母亲享有探视权这样很容易造成伦理上的混乱，当婴儿具备一定行为能力时如果知晓自己被当作“商品”一样贩卖，亲生母亲放弃了自己，再见到亲生母亲无疑是心理上的又一次打击。

二、代孕行为的合理性分析

（一）保障不孕不育夫妇的生育权。代孕行为不仅满足了不孕夫妇的实际需要，而且满足了行使生育权利的法律依据。“所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和生育间隔时间以及为此目的而获得信息、教育与方法的基本权利。[3]”作为一项自然权利，生殖权利是每个人的与生俱来的权利，生育对每个家庭都至关重要。即使不孕夫妇没有分娩的能力，也无法阻止他们选择其他方式行使生育权利。

（二）按照公共秩序和良好习惯原则合理使用代孕。梁慧星教授认为，代孕是违反公共秩序和良好习俗的，属于危害家庭关系的类型。如果合理地使用代孕技术应当是是符合公序良俗原则的，我们不否认商业代孕对于妇女尊严的践踏，其价值观与我国不相符合。但如果一套完善的制度来规范代孕行为，使其规范化、合理化，对于不孕不育的家庭来说是为福音。用金钱来换取代孕交易的出现是由于缺乏规范代孕市场的健全法律。

（三）代孕反映了妇女行使身体权利。身体权是公民的基本人格权，表达为维护自己身体完整性的权利，也表现在控制四肢，器官和其他组织。有些人认为代孕是对自己身体的践踏，但我们不能将一个头脑敏捷、能干的公司董事理解为仅仅是出租他的头脑;不能将一位钢琴家的演奏，看做是对他手指的出租;也不能将一位广告明星怕出的广告，看做是出租了她的脸蛋[4]。代孕母亲在不损害他人和社会公共利益的情况下进行代孕，同时保持身体的完整性。出发点是尽一切可能为不孕家庭带来希望。法律应该给予保护[5]。

三、中国代孕法律制度的现状

2011年3月8日，卫生部颁布的《人体辅助生殖技术管理办法》第3条明确禁止各种代孕技术[6]。在法律责任方面，《措施》在第22条中明确规定：“一旦发现任何医疗机构使用代孕技术，省，自治区，直辖市人民政府卫生行政部门有权发出警告，并处以三万元以下的罚款。并给予有关负责人一定的行政处分;造成严重犯罪后果的，依法追究刑事责任。[7] ”2015年12月27日，全国人民代表大会常务委员会投票通过了《人口与计划生育法修正案》。许多人大代表和政协委员表示，代孕是对不孕夫妇生殖权利的尊重。满足了失独家庭和生育障碍的家庭的辅助生殖技术的实际需求。

尽管我国对于代孕依旧严格禁止，但在社会的高需求下，代孕并没有得到遏制，而是被转移到了地下交易。简单的全面禁止和立法真空既不能规范代孕，也不能保护代孕方和代孕儿的合法权益。最终将使代孕问题变得越来越复杂，形成恶性循环，进而影响家庭和谐与社会的和谐。

四、我国立法突破方向

在立法的主体上，选择全国人民代表大会来回应代孕的法律问题，不仅由卫生部规定。这可以提高代理法律问题立法机构的权威，以应对立法实践中的瘫痪[8]。

从立法客体的角度出发，首先要检查代孕母亲的身心健康状况，并将其记录下来，以实施中国的优生优育原则。另外对于代孕次数要严格控制，对于那些为了一己私利仅仅是因为不愿意承担生育风险的家庭我们应当对其进行道德上的谴责，在法律上不允许，也保护了代孕母亲的生命权和健康权。对于委托方，首先进行资格认证，确保其婚姻关系合法有效，同时确认其无子女且无生育能力，这将为代孕儿创造一个正常的成长环境。另外为了确保代孕儿成长的物质环境以及精神环境良好，还应对于委托方的年龄、收入情况有所限制[9]。

从内容上来看，首先应确定代孕行为非商业化，这样不仅仅是为了保障代孕儿的心理健康，也是符合公序良俗原则的重要规定。

参考文献

[1] 廖雅慈《人工生育及其法律道德问题研究》[M].北京： 中国法制出版社，1995.

[2] 薛瑞元  代理孕母所生子女的身份认定.[J]月旦法学杂志.1998（38）.

[3] 张燕玲，人工生殖法律问题研究.[M].法律出版社.2006 年版.第 160 页.

[4] 胡梯：《论代孕的合理使用和法律调控原则》，[D]，中国政法大学，2010 年，第 22 页。

[5] 李长生.代孕的法律问题研究[D].吉林财经大学，2013.

[6] 王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法论》，[M]北京：法律出版社，2008 年，第 213 页。

[7] 该条规定：“凡是用任何方式买卖配子、合子、培育胚胎的都是禁止的，对于一些医疗机构和其医务人员都不得使用以何种形式存在的代孕技术。

[8] 《人类辅助生殖技术管理办法》第二十二条。

[9] 杨晓慧 《我国代孕法律问题及制度之构建》 [J] 法制园地 2014年12月中期

[10] 李长生.代孕的法律问题研究[D].吉林财经大学，2013.

作者简介：冯明昱，1998年06月，黑龙江省牡丹江市人，河北大学，法学。