“三权分置”背景下土地经营权信托法律问题研究

尹晓波 朱永倩

（安徽财经大学，安徽 蚌埠 233030）

“三权分置”理论最早由习总书记在湖北农村考察时提出。2014年，中央1号文件在完善农村土地承包政策的具体内容中就放活土地经营权、稳定土地承包权的思想进行了强调。同时，为了推动承包耕地经营权合理有序化的流转，实现农耕地经营方式的规模效益，中办发布《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》要求各地区认真贯彻“三权分置”改革的基本思路，积极探究集体所有权、农户承包权、土地经营权三者间的权利关系及具体实现方式。2016年10月，中办发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》进一步对“三权分置”进行系统化的分析，推动“三权分置”制度有序实施。2018年11月，全国人大常委会对《农村土地承包法修正案（草案）》进行二次审议（以下简称“二审草案”），该草案将“三权分置”的具体内容纳入进来，这意味着“三权分置”制度不久将有法律提供保障。

“三权分置”制度分离出的经营权主要目的在于释放生产力，解决现有土地严重荒废现象，激发现有土地的活力。而土地经营权信托则是基于 “三权分置”制度基础上提出的，土地经营权通过引入信托方式进行流转能提高农地的开发利用效率，扩大农地的规模经营，增加农户收入，摆脱现有土地荒废情形。目前，学界关于土地经营权信托的研究颇多且存在不同意见，而立法层面并未对土地经营权信托进行明确规定。因此，我国在发展土地经营权信托时，因借鉴域外土地信托发展状况，探讨我国在该方面的路径。

一、土地经营权信托的实践及其存在的法律问题

中国自古以农立国，小农经济特征显著，农业机械化水平有限。同时，受地理环境因素影响，耕地面积不足7%，再加上这些年二、三产业迅猛发展，劳动力需求日益剧增。此外，因土地产生的效益有限，农村大批青壮年选择进城务工进行谋生，无形中也增加了土地撂荒现象。针对这种情形，国家采取了一系列利农政策，例如免收农业税、增加土地补贴等。虽然这些政策减轻农村人口的流失，但并没有从根本上解决现有土地撂荒问题。2010年之后，益阳、宿州等农村地区先后进行土地承包经营权信托试点工作，并取得了初步的成效。以益阳市草尾镇为例，在试点前，土地的荒废率高达30%。试点之后，土地的活力被激发，土地撂荒现象得到遏制。截止到2012年，全乡镇超过40%的土地通过信托方式成功实现流转，实现了农业结构方式的转变，土地利用效率得到提高，农户收入增加。2013年之后，随着土地承包经营权实现“三权分置”，土地经营权得到释放，土地经营权信托将进一步催活土地活力，提高农地效率。在实践过程中，土地经营权信托难免也产生一些法律问题。

（一）土地经营权的法律性质定位不明确

根据现有国家在土地方面的政策，结合农用地的实际发展状况来看，农耕地走“三权分置”的道路，已势在必行。在土地经营权信托的发展过程中，一个摆在眼前很值得商榷的问题，就是关于土地经营权法律性质的定位问题。关于土地经营权的定性，法学界对此有着不同的理论观点，争议的焦点主要针对是物权还是债权所展开。拥护物权论的学者认为,“需建立‘用益物权—次级用益物权'的权利架构，对土地经营权进行物权化构造，其途径在土地承包经营权之上，通过合同与登记创设 ‘次级土地承包经营权',且在物权法意义上仍属于土地承包经营权。[1]”债权论支持者则不赞同，“认为经营权基于意定产生，将其定性为用益物权不符合私权生成逻辑，过多相互龃龉的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化，且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符。[2]”此外，一些折中派的学者[3]认为，经营权的性质的区分应该依据经营权设定时间的长短而有所不同，如临时借用这种短期的则是具有债权性质的经营权；而如长期租赁则是具有长期稳定的物权性质的经营权。

土地经营权法律性质的准确定位直接关系到引入信托这一方式进行流转的合理化。当前，土地经营权的法律性质之所以在学界争议较大，是因为我国涉及此方面的相关法律法规暂未给予明确的认定。二次审议的《农村土地承包法修正案（草案）》对“三权分置”制度予以肯定，并在条文中做出具体阐述，但对土地经营权的性质并没有做出规范性解释，这就为其类型化认定预留空间。假设将土地经营权定性为债权属性，土地经营权信托流转只需基于信托当事人的意思表示即可达成。倘若将土地经营权定性为物权属性，那么土地经营权信托流转既要合同双方当事人做出合意的意思表示，还要完成相应的登记公示手续。关于土地经营权属性的具体区分，应当在符合制度设计的前提下，遵循相关法理依据进行考量。土地经营权信托想要顺利推广，经营权的定性显得尤为重要。

（二）土地经营权信托的登记缺失

英美土地信托制度的特色之处在于赋予信托财产“双重所有权”身份，大陆法系国家则引入信托登记加以规范。我国在信托财产方面主要遵循大陆法系的框架，《信托法》第10条对信托登记进行了诠释，赋予举足轻重的地位。信托财产进行登记可以保证信托财产的的独立性，规范受托人的行为，避免因受托人交易所带来的风险，保护交易的安全。但是，土地经营权信托作为一种新型的信托财产在进行登记时是采用登记生效还是登记对抗，是值得商榷的。

对土地经营权信托进行登记，需对农地信托财产的性质认识进行界定。目前，学界对此争议颇多。“《信托法》第2条对信托一词的定义，采用‘委托人将其财产权委托给受托人'的表述。在这样的语境下，是否应当将信托财产权转移给受托人，还是由委托人保留，也是值得思考的。国内的一些学者认为信托财产权并不实质意义上转移，委托人保留信托财产权，受托人只是一种代理行为。[4]”倘若遵循国内学者的观点，那么在实际操作中，是否会容易产生信托制度和委托代理适用上的混淆，这也是值得考虑的问题。此外，在实践过程中，信托登记的相关制度设计十分简易，使得土地经营权引入信托进行流转出现“有法可依，无法执行”的窘迫局面。虽然《土地管理法》等相关文件对农地确权、变更登记做了较为详细的规定，但土地经营权信托在登记制度方面的缺陷造成信托登记的相关部门不够明确，登记的标准存在差异，信托登记的具体内容不够全面。为了保证土地经营权信托正常流转，完善信托登记制度也是迫在眉睫的问题。

（三）土地经营权信托监管的乏力

土地经营权信托作为新型融资模式，具有财产信托的属性。土地经营权信托的主体涉及多方，包括土地承包权人、信托公司等，尤其是信托公司在土地经营权信托流转中扮演着重要的角色。然而，信托监管的缺失造成土地经营权进行信托流转存在很大的风险，主要表现在：立法体系不充分、行政执法不足以及行业自律监管不力。立法体系不充分主要体现在现有《信托法》条文没有具体涉及信托监管的内容，《信托公司管理法》与《信托资金管理办法》虽然在一定程度上弥补监管不足状况，但因其层次低、权威性受限再加上监管内容不具体，使得实际操作中影响力较小，长此以往必然会对土地经营权信托进行流转产生影响。行政执法不足则表现为监管力度不足，因银保监会的业务重点主要偏向于银行和保险方面，信托属于冷业务，这就造成实际中信托监管机构地位低，人员配置少，再加上监管方式不符，监管政策体系差异，客观上对信托业务的监管产生了限制。此外，土地经营权信托本质上属于信托类业务，有自己的自律组织信托业协会。中国信托业协会在遵循法律法规的前提下，以维护信托市场秩序，保护信托业合法权益为目的，实现会员共同利益为宗旨。但是，因我国信托协会起步迟，发展晚，整体影响力小，行业准则单一，并不能真正意义上起到监管信托业发展的作用。因此，土地经营权信托的发展需对信托监管进行完善。

二、美日土地信托制度现状与启示

（一）美国土地信托制度现状

美国土地信托制度的发展可以追溯到18世纪中后期，至今经历了四个阶段。尤其是“二战”后，和平的格局更是为土地信托的发展提供了契机。美国土地信托制度经过长久发展，已形成一个比较完整的体系。美国政府在发展土地信托的同时也先后出台了《土地先购权法》、《农业调整法》等法律来保障土地信托的安全，规范土地信托的经营。截止到目前，美国土地信托已形成不同的类型，主要有以下三种（见表1）。美国三种土地信托的比较，它们既有联系又有差异。在区别方面，前两者属于公益性土地信托，是一种以保护土地、保障居民生活为目的。后一种融资型土地信托则是以获益、融资为目的。在联系方面，三者共同促进美国土地信托业发展，实现保护农业用地、保护自然资源以及促进经济的发展。

表1 美国土地信托制度类型

（二）日本土地信托制度现状

日本土地信托制度是导入美国土地信托制度，结合本国实际情况的基础上发展而来。其经历了五个阶段，从早期的“乱”业经营逐步发展到相互渗透阶段。日本当局极力希望通过引入土地信托制度，利用民间资本来支持和发展农村经济。同时，为了规范和约束本国土地信托制度，日本政府一方面多次修改《农地法》，健全土地信托相关的配套制度；另一方面，加强行政监管体系建设，促进行业自律体系形成。经过上百年的演进，日本土地信托制度各方面的体系已逐渐成熟。目前，日本土地信托主要有以下两种（见表2）。日本农地流转信托的两种类型，都主要是以营利为目的，只是在采取的转让方式上有所区别。日本土地信托有效的利用荒置的土地，优化农地资源配置，减少土地流转的程序，地价上涨的现象也在一定程度上得到遏制。

（三）美日土地信托制度对中国的启示

表2 日本土地信托制度类型

根据上述，美国、日本土地信托制度的演变经历较长时间且已经形成较为完整的土地信托体系。美国、日本在土地信托的发展过程中，除了具有良好的经济环境、政策环境外，相应的土地信托法律制度建设、监管体系完善也是不可或缺。美日土地信托法律制度是伴随着土地信托的产生而产生，为土地信托的健康稳定保驾护航。美日土地信托制度使得本国农地得到良好的流转，实现了农地资源的优化配置，客观上促进经济的发展。中国在发展土地经营权信托的过程中，应从本国国情出发，坚持社会主义市场经济主体地位不变，在不违背现有土地政策和方针的条件下，坚持农地所有权归集体所有，适度放活经营权，发挥市场的能动作用。在土地信托法律制度方面，借鉴美国、日本在立法方面的经验，积极主动的建立健全土地经营权信托方面的法律法规体系，加强监督管理体系的建立完善，为土地经营权信托发展营造良好的法律氛围。

三、土地经营权信托的破解路径

（一）明确土地经营权法律性质

土地经营权的准确定性，既要符合当前土地发展需要，又要不能违背相关法理依据。二审草案对“三权分置”制度的肯定，一方面推进农地产业结构的调整，另一方面也有助于推进对土地经营权权属的探讨。倘若将用益物权作为土地经营权的权属，在现实中会造成土地承包经营权的虚化，从某种意义上限制土地承包经营权发挥作用，同时也违反《物权法》中“一物一权”基本原则。土地经营权认定为“次级用益物权”,也会使权利体系发生混乱，长此以往必会发生权利冲突。

根据现有农地政策，土地承包经营权在实践过程中产生确权确地之土地承包经营权与确权确股不确地之土地承包经营权。“三权分置”进程下，确权确地之土地承包经营权与确权确股不确地之土地承包经营权又分别分离出经营权。“确权确地之土地承包经营权分离出的经营权（以下简称“确权确地之经营权”）应具有债权性质，而确权确股不确地之土地承包经营权分离出的经营权（以下简称“确权确股不确地之经营权”）在物权范畴内具有一定的合理性。”[5]确权确地使得每一块农村土地都必须确权到具体户头，确权确地之土地经营权定性为债权，避免“三权分置”前土地承包经营权物权化语境下双方当事人地位不平等以及意思自治瑕疵状态。从实践效果来看，将债权赋给确权确地之土地经营权，规范了经营权人的行为，保证合同双方及时履约。此外，从经济因素考虑，经营权主要承担收益功能，土地经营权人通过提高农地利用率来获取收益。“倘若将土地经营权作为用益物权，就赋予其分享土地补偿费的权利，在实际生活中会造成‘圈地占地'的恶劣现象。部分承包权人也因担心土地补偿费的减少而放弃流转农地，在一定程度上限制土地流转规模。[6]”因此，无论从承包权人的角度考虑，还是创设“三权分置”制度的初衷，将经营权定性为债权显得尤为重要。确权确股不确地则是在某些农村地区，集体土地没有具体的分田到户，只登记农户承包地面积而不明确土地的具体位置，以集体经营的模式存在，以股份形式所呈现，农户凭持有的股份享受土地收益。这间接地造成了承包权人失去直接占有、经营农地的权利，变相的抽掉经营权，这会造成两种权能之间不具有平等的地位。因此，确权确股不确地之经营权应不具有债权属性。从其产生的路径来看，确权确股不确地之经营权可能存在物权化的合理空间。土地经营权引入信托进行流转，离不开对土地经营权的性质进行考量。根据上述，土地经营权信托想要健康稳定流转必须遵循土地经营权的不同权利属性。

（二）完善土地经营权信托登记制度

无论是大陆法系国家还是英美法系国家信托财产转移形式都有明确的法律作为依据。信托财产转移给受托人时，委托人就会丧失对信托财产以占有、处分为基础的相关权能，与此同时对具体信托的干涉也会受到限制。受托人在信托条款的约束下以自己的名义处分和管理财产，这也是信托制度创设之初的目的。土地经营权信托进行登记必须要明确信托财产的性质，这也是规范信托登记制度，区别于委托代理行为。土地经营权信托进行登记时应采用生效主义而不是对抗主义。假设土地经营权信托采用登记对抗主义，也就意味着土地经营权信托没有进行登记，物权也会发生变动，这可能扩大委托人的权利，委托人可能产生多个处分行为会使得信托财产的独立性难以保证，造成受托人无法取得完整的信托财产,同时也限制受托人处分行为。土地经营权信托采用登记生效主义则避免这种情况，土地经营权信托一经登记则产生公示效力。第三人通过公示了解信托财产、委托人权限等情况，有效的提高交易的安全。

此外，针对土地经营权信托登记相关部门不明确，登记标准不统一的现象。在完善信托相关法律的同时，必须明确土地经营权信托的具体登记机关，提议由土地登记管理部门建立专门的信托机构负责这一方面的登记工作。登记机关的明确一方面可以提高行政办事效率、降低行政成本，另一方面也便于农户更好的了解、掌握土地经营权信托方面的知识。另外，针对土地经营权信托登记内容的缺失，应就登记的相关内容进行确定，屡清登记人、申请人、受益人等主体的权利关系，协调好彼此之间的权益，确保土地经营权信托能更好的贯彻实施。土地经营权信托想要发展，信托登记制度的健全和完善是当务之急。

（三）健全土地经营权信托监管制度

土地经营权信托想要发展发展离不开监管制度。针对当前土地经营权信托监管缺失问题，在立法体系方面，应在《信托法》中以条款的形式对信托监管做出实质性的定义，完善信托监管的具体内容。政府也应出台相应的信托监管法规，其中对《信托公司管理法》、《信托资金管理办法》中涉及监管的内容予以完善以此来扩大其作用。在行政执法方面，银保监会应提高信托业务的地位，完善信托监管机构，赋予信托监管机构较大的监管权能。同时，创新监管方式，多途径多方面发挥信托监管作用。增配信托监管人员，提升信托监管人员的素质，保证监管的科学化。在协会自律监管方面，介于我国目前信托协会起步迟，发展晚等情况，信托协会应当借鉴美国、日本这些信托业务发展早，信托协会早已建立完善的国家，制定与我国国情相适应的行业准则，同时需加强对信托行业的监管，让信托协会发挥规范、监管信托行业的作用。因此，健全信托监管制度是保证土地经营权信托得以健康发展不可或缺的条件。