现货交易平台诈骗犯罪的取证指引

朱梁双?孙志鹏

摘要：现货交易平台的便捷性使其发展迅速，这也导致一旦平台本身涉嫌犯罪，就会带来跨地域的严重危害和巨大经济损失。文章在认定非法经营标准的基础上，重点围绕如何判断现货交易平台属于诈骗，从交易标的、平台数据、大盘涨跌、角色中立、金融杠杆、资金安全六个方面进行了分析，指明了具体的取证方向和要点。

关键词：电子现货;非法经营;网络投资诈骗;电子数据

中图分类号：D925.2    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）05-0091-03

随着经济社会及技术的发展，电子交易如火如荼地进行，现货交易平台作为电子交易的核心获得了很大的发展。因为没有地域限制、方便快捷，交易平台可以在短时间内汇集大量的人员和资金，一旦现货交易平台违规操作甚至走向犯罪，就会带来严重的经济损失并且影响一定范围内的社会稳定。依法对“黑平台”“假平台”进行打击，是防范金融风险、遏制经济犯罪的重点。

现货交易平台运行中的种种乱象是非法经营还是诈骗犯罪？这是司法认定的难点。回顾既有判决就会发现，在2014年经公安部统一部署，由第五局从第三方支付平台入手开展过一次全国范围的打击①。23个省、自治区、直辖市职能部门统一联动，针对网络投资诈骗办理了一批大案、要案[1]。现货交易平台犯罪的死灰复燃虽然会有一些新包装、新形式，但是认定犯罪的核心始终不变。本文在分析非法经营的情形基础上，对认定诈骗罪的具体取证方向和方法进行探讨。

一、认定现货交易平台非法经营的标准

在现货交易平台涉嫌的犯罪中，非法经营并非打击重点。尤其是不能把非法经营当作口袋罪，对所有违规行为都予以刑事追究。

（一）严格审查证据，不轻易入罪

如果平台数据真实、涨跌与市场一致、客户资金出入自由，平台的获利来源是佣金、手续费或返利，只是没有合法成立或者虽然合法成立但是名为现货实为期货，那么一般认定为非法经营。如刘溪等非法经营案，招揽客户从事境外黄金合约买卖最终被认定为非法经营[2]。

如果平台合法设立、交易真实，只是对平台进行了夸大宣传，自称最大、最权威或者夸大获利、宣传可以获得巨额利润等，不宜作为犯罪处理。如果宣传内容比较具体，可以直接影响客户的具体操作，甚至安排客服等公司工作人员诱导客户交易，安排分析师细分客户后进行反向操作“做多”“做空”，就需要根据获利模式认定是否构成诈骗。如刘国义等诈骗案，行为人以分析师指令的形式故意让客户亏损[3]。

（二）深挖细查线索，不放纵犯罪

对于侦查机关而言，预防、制止和惩治违法犯罪活动是职责所在。查处现货交易平台犯罪时，要时刻绷紧查证是否涉嫌诈骗的弦。就不合法的交易平台而言，客户资金、大盘涨跌、配资杠杆皆操控在管理者手中，具有侵财犯罪的高风险。无罪推定绝不是直接放弃侦查，而是在调查取证后，如果证据不能达到认定犯罪的标准应推定无罪。合法注册、公司的外在形式都不是阻却犯罪认定的事由，只有查明其经营方式和获利手段后，才能排除诈骗罪的认定。类似于非法吸收公众存款和集资诈骗的区分，应当在侦查之初就获取相关证据，防止证据灭失，以减少重复讯问带来的额外工作量。

二、认定现货交易平台诈骗犯罪的标准

现货交易平台犯罪的重灾区始终是诈骗罪。是否构成诈骗罪，依然是看“虚构事实、隐瞒真相”这个核心，非法占有和商业获利的区分也需要客观方面的证据来体現。我们称之为网络投资诈骗认定的“六步法”，即取证的主要方向是以下六个方面。

（一）交易是否真实

现货交易平台是为了交易设立的，首先要查明交易是否真实，具体是指交易对象是否存在。现货交易并非无法理解的特殊领域，现货不同于期货，实物交收比重较大。现货交易中的数据需要有指向性，简单来说就是如果有客户要求交割，背后应当有对应的货物，比如大宗商品电子交易中的商品现货仓单。

有办案机关认为，对农产品的仓储容易核实，但是对贵金属的核实难度较大，这个观点加重了自身的举证责任。现货交易平台最开始以农产品现货交易为主，此后则多以白银、钯金、铂金、铜等贵金属及原油交易为主。贵金属和原油的交易存在准入门槛，犯罪嫌疑人有义务说明自身交易情况。

（二）数据是否真实

现货交易平台采用与股票、期货同样的K线图示法，取证的重点是平台大盘的涨跌是否与市场真实数据一致，这只需要截取数个点位就能确定。有的现货交易平台犯罪手法较为简单，是从后台制作的K线图，这对侦查人员而言比较容易判断。有迷惑性的犯罪手法是“如影随形”，就是粗略对比时发现其K线图涨跌符合市场趋势，但是所有的涨跌都迟滞于真实市场。前述接轨应当是通过数据接入直接实现的，而非人工操作。如果大盘数据没有与市场接轨，即使是平台买卖自然形成的涨跌也属于不真实。现货主要是农副产品，本身的投机性不强，客户参与交易的原因可以通过季节性、周期性及地区差异性来判断。如果现货交易平台数据不真实，那么客户参与的前提就不存在了。如果是特殊的贵金属现货盘，那么现货交易平台的数据应当与国际接轨。

（三）涨跌是否真实

在数据真实的基础上，独立现货交易平台内的大盘涨跌应当是自然形成的。该涨跌是平台内的客户交易形成的，不能有平台的所有人、管理者不能参与。对于客户而言，己方的资金数据是通过入金实现的;对于平台而言，己方的资金数据是系统内的数字。如果平台的所有人控制了大盘的涨跌或者直接影响了大盘的涨跌，那么就可以直接认定为诈骗。如果是通过真实信息诱导客户交易实现的，不能直接认定为诈骗。操盘行为是现货交易平台最常见的犯罪手段，也是认定为诈骗的常见原因。如果平台方没有直接控制涨跌，资金投入也是真实的，是否构成诈骗罪就需要分析其中立性。

（四）平台是否中立

平台所有人和管理者应该是中立的，其盈利来源于佣金、返利、配资等。平台所有人和管理者是否中立，对诈骗罪成立的影响有三种：第一，如果数据不真实或者涨跌被控制，那么参与其中的平台必然是诈骗。第二，如果平台的数据真实、涨跌自然形成，那么平台能否参与呢？答案是否定的。现货交易平台是电子交易，平台拥有更高的权限。如果平台安排工作人员与客户进行交易，对客户而言就是不公平的。这种不公平已经达到了隐瞒真相的程度。第三，如果平台不参与交易，只是诱导客户多交易以获得更多的佣金，单一手段下不应认为是诈骗;如果平台工作人员进行具体指导，甚至虚构专家进行指导，就会涉嫌诈骗。如方某、刘某诈骗案，该平台的经营核心就是通过业务员诱骗客户投资，只要客户入金，必然投资亏损[4]。

在司法实务中对平台“交易部门独立”和“交易没有使用内部信息”的辩解一般不予认可，只要参与交易违背中立;对平台“护盘”的辩解一般不予认可，平台是交易场所的提供者，涨跌均与其无关。平台本身没有护盘的依据，只要参与交易就是违背中立。

（五）杠杆是否合理

客户的资金数据是通过入金实现的，但是对平台而言只是数据。如果平台提供了过度的金融杠杆，其资金能力无法实现，也属于诈骗的手段。因为客户的损失是真实资金，而客户的获利在真实出金前只是数据。如果平台已经崩盘，只需要查明使用杠杆工具获利的客户的真实出金情况即可。如果平台没有崩盘，就需要查明平台的资金能力与平台资金数据之间的差距，查证的范围限于使用杠杆的客户。

此外还有两点需要注意：第一，金融市场允许一定的杠杆差距，只有差距较大时才可以认定诈骗。第二，如果平台自己参与交易而且使用了较大杠杆，一般认定为诈骗。

（六）资金是否自由

现货交易平台的出金、入金，是指客户资金出入大盘。这一过程应当是自由的，与交易关联。客户入金时，资金应当进入市场交易。客户出金时，除了结算、监管和机构工作时间外，不能设置额外的门槛。平台如果拖延履行，属于标志性的犯罪表现。客户的资金应当是独立的，比如共享单车押金退还就是例证。

三、认定现货交易平台诈骗的其他要点

根据前述客观行为，可以认定现货交易平台是否构成诈骗。在办案过程中，还有以下问题需要注意。

（一）电子数据

现货交易平台进行的是电子交易，主要交易环节在网络进行，各项交易数据会被完整保存。办案时一定要第一时间依照程序调取电子数据并妥善保管。需要注意的有三点：第一，及时。服务器一般是租用的，如果不能及时取证，数据可能被覆盖。如果是平台自己搭建的服务器，也需要第一时间查获并扣押，防止数据被破坏。第二，程序。电子数据的可编辑性要求取证时一定要依法合规，尽量取得原始存储介质。如果不能取得原始介质，那么在提取数据时要体现完整的流程，以证明此提取过程符合法定程序。第三，鉴定。因为电子数据的可编辑性，对平台的数据应当进行鉴定。一方面证明数据的真实性、完整性，另一方面对具体数据进行导出使用。侦查人员自己查询后对着屏幕拍照或者自行从系统导出，是不妥当的。

需要说明的是，即使服务器设立在国外也可以提取电子数据。一些侦查人员错误地理解服务器的概念，服务器的数据储存相当于一个数据仓库，其数据是使用者自行上传下载的。平台租用国内服务器的情形下，要求侦查人员前往服务器所在的通信公司提取原始介质是为了强化证明力。事实上即使从服务器所在的电信公司调取证据，也存在复制数据的情况，并非都是把原始硬盘拆走。因此对于国外服务器，可以使用管理者账户直接下载数据，但是提取过程应当严格依照法定程序、遵循有关技术标准，之后结合鉴定作为证据使用。

电子数据非常重要但不是唯一证据，即使没有电子数据，只要证据充分也可以定罪。这种情形的缺陷在于无法反映交易的整体规模，不能准确认定犯罪数额。

（二）操盘手

现货交易平台的诈骗犯罪一般采用公司化运作，犯罪团伙主要由“股东”“分析师”“操盘手”“业务员”“代理商”5类人员构成。公安部要求对操盘手、分析师重点打击，其实根据共犯理论也应当这样处理。如张某、周某诈骗案中认定股东是主犯，业务员是从犯[5]。

问题在于实务中对操盘手的认定不够准确，容易扩大打击面。操盘是一个比较专业的行为，不是直接控制涨跌就行。如果平台控制者强行控制涨跌，可能影响客户信心导致崩盘，也会因为与市场不符被一些较为熟练的客户察觉到。所以操盘需要专业的操盘手来完成，他们是具有专业知识或者有相关经验的人，是操盘的核心。那些接受指令后具体操纵大盘涨或跌的人，只能算操盘人员;命令他们具体涨跌到某一价位的人，才是真正的操盘手。

（三）电信诈骗

现货交易平台是通过网络在线交易，如果平台构成诈骗一般属于电信网络诈骗。在查明其宣传推广、具体操作、资金流向的过程中，注意扣押电脑等物证，便于后期提取宣传资料、工作人员聊天记录等证据。

（四）追贓挽损

在侦查取证时要同步进行追赃挽损，全力查清受害人及赃款流向，最大限度扣押、追缴赃款赃物，将涉案群众损失降到最低。对涉及资金流转的各级代理商要列入侦查范围，如张某盗窃、侵占案中，行为人擅自利用他人资金造成亏损[6]，考虑到受害人地域分部较广，在公告告知之外，建议设置QQ、微信等实名群组进行统一的信息发布[7]。

综上所述，不管现货交易平台外在伪装如何，诈骗罪就是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物。现实生活中的犯罪不可能都具有典型性，但是作为侦查人员着眼点始终是法律规定，这也是客观事实和法律事实的区别。尤其是在案件定性有争议时，必须回归法律规定甚至法条本身，指导案例之外的判决并不具有普适性。

注 释：

①公安部内部传真电报，关于对“3.20”网络投资诈骗专案展开第一批集中收网工作的通知，2014-05-29.

参考文献：

[1]公安部打掉百余网络金融诈骗平台，冻结赃款1.3亿[EB/OL].2015-04-02.

http：//www.xinhuanet.com/politics/2015-04/02/c_127648087.htm.

[2]任素贤，于书生.非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定[J].人民司法，2011（4）.

[3]最高人民法院.江苏省扬州市宝应县人民检察院诉刘国义等诈骗案[J].最高人民法院公报，2016（2）.

[4]最高人民检察院搜狐号.150多人被骗686万，特大网络诈骗案17名团伙成员获刑[EB/OL].2017-11-15.

http：//www.sohu.com/a/204497118_118060.

[5]卢祖新，贺志伟.对从犯的定罪量刑应根据其在共同犯罪中的分工、作用发挥及提成高低，但不影响其从犯身份的认定——张某、周某诈骗案[N].人民法院报，2017-05-18.

[6]赵晓利.行为人擅自利用他人资金造成亏损，应根据不同的行为方式认定为不同的罪行——张某盗窃、侵占案[N].人民司法·案例，2015（16）.

[7]朱梁双.非法集资案件的庭审模式探索[J].法制与社会，2018（11）.