非法采伐绿化委挂牌古树的行为定性

杨辉刚 钟会兵

一、基本案情

2018年9月14日凌晨，施某某组织张某某、杨某某等人非法砍伐四川省C市W镇某社区一棵绿化委挂牌楠木树，连夜由唐某某开大货车将被伐楠木运离案发现场。2018年9月16日，施某某等人伪造《木材运输证》和《植物检疫证》等手续，作价13万元将涉案楠木卖给木材收购商刘某某。经查，该楠木树由C市绿化委挂牌保护，案发后该市绿化委证明被砍伐的树木系楠木，列入《国家重点保护野生植物名录》，保护级别为II级。2018年9月26日，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具森公司鉴（植物）字【2018】469号鉴定意见书，鉴定上述楠木树属樟科（Lauraceae）楠属（Phoebe）细叶楠（Phoebe hui），树龄160年，不属于列入《国家重点保护野生植物名录》的国家重点保护植物。2018年10月23日四川楠山林业司法鉴定中心出具的司法鉴定意见1份，证实涉案被伐树木立木蓄积为5.239m3。同日，四川省绿化委员会办公室出具《关于明确C市树龄160年的树木为古树的复函》，载明涉案树木的树龄达到160年，属于树龄100年以上的古树。

二、分歧意见

第一种观点认为，施某某等人以非法占有为目的，在未经许可的情况下，私自砍伐政府登记在册的古树名木，谋取数额巨大的非法利益，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

第二种观点认为，施某某等人的行为同时触犯盗窃罪和盗伐林木类犯罪（包括非法采伐国家重点保护植物罪），因两者属于普通法条与特殊法条的关系，按照特殊法优先于一般法的原则，应当以盗伐林木类犯罪定罪处罚。因涉案林木不属于《国家重点保护野生植物名录》中的国家重点保护植物，应当以盗伐林木罪和非法收购、运输盗伐的林木罪，追究施某某等人的刑事责任。

第三种观点认为，涉案林木为国家登记保护的植物，属于不能任意处分的自然资源，不具有一般财产属性，不能成为盗窃罪的犯罪对象。经四川省绿化委员会办公室确定被伐林木为“古树”，根据相关司法解释“古树”属于《刑法》第344条规定的“珍贵树木”，因此应当以非法采伐国家重点保护植物罪和非法收购、运输国家重点保护植物罪，追究施某某等人的刑事责任。

三、评析意见

（一）涉案树木并非不受限的私人财产，而是不得任意砍伐买卖的自然资源，不能成为盗窃罪的犯罪对象

通说认为，盗伐林木类犯罪既破坏了森林资源，又损害了财产权，侵犯的是双重法益，盗伐林木类犯罪与盗窃罪是法条竞合关系。基于此，有的学者认为根据特别法优先于普通法的原则，盗伐林木的行为当然适用盗伐林木类犯罪;有的学者认为法条竞合时能适用重法优于轻法的原则，可以以盗窃罪对盗伐林木的行为定罪量刑[1]。无论是特殊法优于普通法还是重法优于轻法，支撑盗伐林木类犯罪与盗窃罪构成法条竞合的前提条件是，林木属于盗窃罪公私财物的范畴。仅就财产属性来看，林木可以买卖且具有价值，但是盗窃罪中的公私财物要求被盗对象应当对于被害人而言是具有财产属性的，并且可以在市场自由以货币流通的方式处分之物， 而非仅以犯罪人是否获取利益或者是否可以买卖为标准[2]。我国《森林法》第32条规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。意味着，林木虽然可以由国家、集体和个人所有，但是该所有权是受限的，林木的所有权人在无采伐许可证的情况下亦不能以市场价值肆意处分林木获得钱财。可见作为自然资源的林木并不等同于盗窃罪中的公私财物。

刑法将盗伐林木类犯罪放置于第六章破坏环境资源保护罪中，归属于妨害社会管理秩序类犯罪，且以林木株数和方量而非获利数额作为定罪处罚标准，可见盗伐林木类犯罪所保护的法益是对林木作为自然资源的管理制度，而非其财产价值。因此，盗伐林木类犯罪与盗窃罪之间不是法条竞的关系。但是并非所有的盗伐林木行为均不构成盗窃罪，当涉案林木是所有权人的财产而非所有权人不得任意处分的自然资源时，犯罪嫌疑人将其据为己有构成盗窃罪而非盗伐林木类犯罪。《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第9条规定，“将国家、集体、他人所有并已经伐倒的树木窃为己有，以及偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木，数额较大的”以盗窃罪定罪处罚。已伐倒的树木与活着的树木有着本质的不同，树木被伐倒之后已经失去了环境资源属性自动转化为所有权人的财物，能够被直接处分，故而窃走已经伐倒的林木构成盗窃罪是合理的。对于农村居民房前屋后、自留地种植的零星树木，根据《森林法》的规定并不需要申请采伐许可证可以径行采伐。

在本案中，施某某等人盗伐的政府部门挂牌保护的古树属于自然资源而非经营者、管理者可以自由处分的财物，因此不能以盗窃罪对施某某等人定罪量刑。

（二）年代久远古树属于珍贵树木，经省级以上有关部门确定，可以成为非法采伐国家重点保护植物罪犯罪对象

根据《刑法》第344条规定，非法采伐国家重点保护植物罪犯罪对象为：列入国家重点保护野生植物名录的植物或珍贵树木。《解释》第1条规定，《刑法》第344条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。本案中，根据司法鉴定意见书，涉案树木为细叶楠（Phoebe hui），而非列入《国家重点保护野生植物名录》（下称《名录》）的楠木（Phoebe zhennan），因此不能直接援引《名录》认定施某某等人的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，只能从涉案林木否属于“珍贵树木”进行分析。

根据四川省绿化委员会办公室的复函，确定涉案树木树龄为160年，属于年代久远的古树，但未直接明确其为珍贵树木。司法解释将“古树名木”作为“珍贵树木”的一种，在理解与适用上可能存在分歧：珍贵树木既要求是古树又要求是名木，抑或是古树、名木任何一类。国家林业局2016年发布的《中华人民共和国林业行业标准—古树名木普查技术规范》明确把古树与名木分开，其中章节3.1规定：古树，指树龄在100年以上的樹木;章节3.2规定：名木，指具有重要历史、文化、观赏与科学价值或具有重要纪念意义的树木。因此，四川省绿化委员会办公室出具《关于明确C市树龄160年的树木为古树的复函》，载明涉案树木的树龄达到160年，符合树龄在100年以上的古树认定标准，应当被认定为珍贵树木。此外，认定珍贵树木的行政主体是省级以上林业主管部门或者其他部门，四川省绿化委员会是省级机构，绿委办公室代表绿委，有权作出认定，符合司法解释规定。

（三）《刑法》第344条与345条属于特别法与普通法的关系，在“特别法条畸轻”的场合，可适用第345条对非法采伐国家重点保护林木的行为定罪量刑

刑法将非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪并列而行，连续表述。从犯罪客体来看，两个罪名均属破坏环境资源类犯罪，侵害的是国家对林木资源的管理制度;从行为方式上来看，均是在未取得相关许可、违反国家法律规定的情况，擅自采伐国家重点保护的植物或林木。无论是从犯罪客体还是行为方式，非法采伐国家重点保护植物罪和盗伐林木具有高度一致性。唯一不同的是非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪對象限定为“珍贵树木或者国家重点保护植物”，既包括珍贵木本植物又包括其他重点保护植物;而盗伐林木罪的犯罪对象则是受《森林法》所保护的木本植物。众所周知，因为国家重点保护植物具有普通林木所不具备的重大历史纪念意义、科学研究价值或生态价值，所以刑法在盗伐林木罪之外单设非法采伐国家重点保护植物罪，对其予以特殊保护。因此，非法采伐国家重点保护植物罪与盗伐林木罪之间是特别法与普通法的关系。也即，当行为人非法采伐国家重点保护林木（不包含草本、蕨类、菌类等植物）时，既触犯《刑法》第344条又触犯了第345条。

当法条发生竞合时，特殊法优先于普通法是一般处断原则，但是，在特别关系的场合，还可能适用重法条优于轻法条的原则[3]。就非法采伐国家重点保护植物罪和盗伐林木罪而言，非法采伐国家重点保护植物罪属于特别法条，盗伐林木罪属于普通法条，在一般情况下，非法采伐国家重点保护林木的行为应当适用特别法条。但是，当适用非法采伐国家重点保护植物罪刑罚明显低于盗伐林木罪时，为避免“重罪畸轻”现象的出现，可以适用法定刑更重的盗伐林木罪。《解释》第8条规定，盗伐、滥伐珍贵树木，同时触犯《刑法》第344条、第345条规定的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

从刑法条文设置和相关司法解释规定来看，非法采伐国家重点保护植物罪属于重罪，盗伐林木罪属于轻罪。根据刑法及《解释》规定，非法采伐国家重点保护植物罪无入罪数额标准，而盗伐林木入罪标准为2-5m3或幼苗100-200株，量刑幅度均为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;非法采伐国家重点保护植物罪达到情节严重数量标准只需要2m3或2株以上，盗伐林木达到“数量巨大”标准为20-50m3或幼苗1000-2000株，量刑幅度均为3-7年有期徒刑，并处罚金。在相同的量刑幅度内，非法采伐国家重点保护植物罪的入刑标准明显低于盗伐林木罪。但是第344条仅规定了3年以下有期徒刑、拘役或者管制和3-7年有期徒刑两档刑期，而盗伐林木罪除此之外对盗伐林木“数量特别巨大”的行为还规定了7年以上有期徒刑。也即，当非法采伐国家重点保护植物达到100-200m3或幼苗5000-10000株以上时，依照《刑法》第344条规定仅能在3-7年有期徒刑内量刑;而盗伐同等数量的普通林木，依照《刑法》第345条规定则能判处7年以上有期徒刑。此时若严格按照特别法优先于普通法的原则，则会出现“重罪轻罚、轻罪重罚”的现象。为保持罪责刑相适应，对于非法采伐国家重点保护植物达到100-200m3或幼苗5000-10000株以上的行为可以适用盗伐林木罪定罪量刑。

本案中，施某某等人非法采伐国家重点保护的珍贵树木，立木蓄积为5.239m3，未达到100-200m3或幼苗5000-10000株以上的标准，按照第344条规定，量刑幅度为3-7年有期徒刑，并处罚金;而按照第345条规定，量刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。前罪量刑明显重于后者，因此应按照第344条对本案定罪量刑。

（四）《解释》部分条款与刑法规定存在冲突，为保持司法解释与法律规定的一致性，建议对《解释》部分内容予以修订

1.关于非法采伐、毁坏非林木类国家重点保护植物犯罪量刑问题。《刑法修正案（四）》将“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”修改为“非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪”，使该罪的保护对象从“珍贵树木”扩大到“国家重点保护植物及其制品”。根据《中国国家重点保护植物名录（第一批）》规定，国家重点保护植物包括蕨类植物、裸子植物、被子植物、蓝藻和真菌五大类，作为木本植物的“珍贵树木”只是其中的一部分。但是，纵观《解释》的第1条和第2条只对非法采伐、破坏“珍贵树木”的行为进行内规定，而未对非法采伐、破坏草本植物、真菌、蓝藻等其他国家重点保护植物及其制品的行为进行规制，导致司法解释未能全面涵盖法律规定。在实践中，即使是比照“珍贵树木”的标准对非法采伐、破坏其他国家重点保护植物的行为进行处罚也会带来适用上的困扰。如蓝藻类、真菌类植物体型小、无固定根系难以从“株”上予以界定，更不能以方量作为刑罚翻格标准。又如作为国家二级重点保护植物的野大豆（草本植物）遍布除新疆、青海以外的各省市，而作为国家一级重点保护植物的百山祖冷杉（木本植物）在我国自然分布区仅存林木五株，两者无论在濒危程度、科学研究价值还是在生态环境价值上均有天壤之别。但是比照现行司法解释，采伐两株常见野大豆与砍伐两棵极濒危百山祖冷杉在刑罚上并无二致。因此，应当根据植物的形态、濒危状态，分类别确定木本、草本、蕨类、真菌等不同形态的国家重点保护植物的刑罚标准，为司法实践提供指引。

2.关于非法收购、运输国家重点保护植物、国家重点保护植物制品行为定性问题。笔者认为，既然《刑法修正案（四）》已经对第344条和第345条第3款作出修改，司法实践应当适用新的刑法规定而非《解释》第11条之规定。不管是否在林区，只要明知系盗伐、滥伐的林木或国家重点保护的植物，仍然非法收购、运输且达到司法追诉标准的，就应当以非法收购、运输盗伐的林木罪或非法收购、运输国家重点保护植物罪认定。

需注意的是，《解释》第11条规定，“非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木2m3以上或者5株以上”“非法收购盗伐、滥伐的珍贵树木5m3以上或者10株以上”才能分别构成非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪的“情节严重”和“情节特别严重”。而《刑法修正案（四）》把非法收购、运输国家重点保护植物罪与非法采伐国家重点保护植物罪放在同一条目下连续表述，从条文的一致性出发，非法收购、运输国家重点保护植物罪的入罪及量刑标准应当与非法采伐国家重点保护植物罪一样，即无论数量多少，只要实施了非法收购、运输行为即构成该罪，而非《解释》第11条中2m3以上或者5株以上。同理，非法采伐国家重点保护植物罪“情节严重”的标准也应当适用于非法收购、运输国家重点保护植物罪，即2m3或2株以上而非5m3或10株以上。

就本案而言，对于施某某、张某某、杨某某等人的行为，应当整体适用《刑法》第344条予以评价，而非按《解释》的相关规定对采伐行为适用第344条，而对运输、收购等行为适用第345条评价。

注释：

[1] 参见张明楷：《盗伐林木罪与盗窃罪的关系》，《人民检察》2009年第3期。

[2] 黄河：《盗伐林木罪与盗窃罪关系新论》，《江西警察学院学报》2014年第1期。

[3]同前注[1]。