杀熟与数据场景下消费者权利保护问题研究

胡君倩　段佳慧

关键词 杀熟 数据场景 消费者权利保护

作者简介：胡君倩、段佳慧，安徽农业大学人文社会科学学院。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.146

一、问题的提出：全民热议大数据杀熟

杀熟现象近年来兴起，成为人们热议的话题。大数据杀熟，简单来说，面对的明明是同样的商品或者服务，老客户看到的价格却比新客户高的现象。出行打车、网购外卖、酒店入住、电影订票、差旅票务等领域无一幸免，大数据杀熟仿佛已侵入消费者日常生活的方方面面，成为人人指责的对象，许多消费者控诉商家千人千面的价格歧视行为严重损害了其权益。

从本质上来说，大数据杀熟就是一种价格歧视行为。从经济学角度来说，实现价格歧视，商家需要两个先决条件：第一，商家能确切了解消费者的消费习惯和购买能力，从而针对不同消费者的不同特征制定不同的价格策略。第二，消费者彼此之间的信息是孤立的。现如今，互联网的广泛应用成为价格歧视的有力推手，借助互联网，大数据杀熟有了实现的可能，从而使处于数据优势的商家真正实现了千人千面的价格歧视行为，这便是大数据杀熟的技术原理。

杀熟行为本身符合经济规律而出现，而让消费者气愤的方面主要在于商家掌握了数据的绝对主动权，并利用这种优势地位毫无顾及的利用消费者信任。例如，现在很多软件在安装时便要求用户同意授权获取个人信息的声明，看上去像是协商，实则有着强迫的意味，不同意授权便连页面都打不开或者其他的使用上的限制。随后他们开始定位消费者的各种信息，购买能力，喜好，甚至是地理位置、短信、联系人等私人内容，如果说定位信息是为了更好服务，尚不失为一种双赢局面。然而现实情况却是很多商家利用这种有了“法律外衣”的“协商成果”，进行差异定价，尤其对于已经对某软件产生依赖的一些老顾客。商家这种“不地道”的这种做法让消费者在毫不知情的情况下被差别对待，没有基于诚实信用原则对消费者的信任负责，不仅损害了商业交易中本该有的诚信道德风尚，还触碰了法律的底线，这种价格歧视行为无疑是商家滥用数据优势地位的结果。

二、针对安徽农业大学285名大学生的调研结果及其分析

有关杀熟的讨论甚嚣尘上，尽管许多网站出面澄清，不少消费者并不买账，并表示对这种欺诈行为的抗议，那么这种杀熟行为是否真的存在并有无规律可循呢？笔者参与的调研组就大数据下的杀熟现象做了一个问卷调查，主要内容是：消费者对杀熟现象的了解度，软件使用频率与定价的关联性及对杀熟行为的看法和维权方式，调查对象主要为安徽农业大学在校大学生，实收285份。

首先，调查结果显示55%的人表示生活中有过被杀熟的经历，并且主要出现在外卖类、出行旅游类、休闲娱乐类以及购物类软件平台中。这说明生活中确实存在价格歧视的现象，且为大多数人所知。其次，针对软件使用频率与定价的关联性的问题中，60%的人选择了无规律或不知道，这表明大部分人虽发现了价格歧视的存在，却对商家的后台具体操作算法一无所知，找不到定价的规律可循。最后，在对杀熟行为是否侵犯公平交易权的看法的问卷中。违反，不违反与不知道三个答案所占比例大致相同，说明由于杀熟行为的隐秘性，商家精密算法的暗箱操作行为使消费者难以准确知晓权利是否被侵犯。此外，结合问卷结果中显示消费者在遇到价格歧视后所采取的措施主要以网络曝光和投诉为主，维权很少获得实质性的效果，说明同样由于信息地位的被动性，再考虑到时间成本，消费者难以调查取证以保护自己的权利，任由商家为所欲为而毫无办法。因此，从某种程度上来说，消费者已经任人宰割。

三、数据洪流中消费者的权利困惑

（一）消费者的权利困惑

为何显而易见普遍存在的杀熟现象在实测调查之后却无规律可循？究竟是我们冤枉了商家还是当舆论持续发酵之后商家又在暗中调整了算法？作为数据劣势的一分，我们很难获知真相。诸多疑问的背后，也进一步揭露了商家算法的隐蔽性以及数据极度不对称的现实。笔者认为，比杀熟行为欺诈消费者的讨论本身更令人深思的是，调查结果所显示的许多消费者对是否被杀熟以及权利是否受到了侵害的困惑。由于信息的孤立性，消费者对平台提供的定价究竟是否提高并不了解，也不清楚标准定价的范围，杀熟行为是对消费者信任的利用和辜负，更是对弱势消费者群体的一种掠夺，明显违背了最基本的诚实信用原则。消费者像是从头至尾被蒙在鼓里的人，甚至被商家戲弄都浑然不知。另外，此种现象还直接导致消费者即使发现被杀熟也很难提供具体而有证明力的证据以揭发经营者的价格歧视行为，想要举证证明自己遭到价格歧视难上加难，消费者权利救济更是无从谈起。长此以往，消费者也失去了维权的信心与热情，商家杀熟逐渐演变成行业潜规则，互联网市场交易陷入恶性循环，经济秩序遭到破坏。综上，消费者对杀熟现象的困惑与迷茫背后表明，对消费者权利的保障已经急不可待。

（二）大数据下消费者权利保护面临的现实问题

杀熟行为损害了消费者的知情权。第一，在电子商务中，消费者彼此之间信息是间隔的，做不到互相信息交换进而确认自己是否被杀数。其次，消费者也失去了与商家像传统交易中那样“面对面”谈价的机会，定好的价格可以说几乎没有让消费者可供商讨的余地。因此弱势地位的消费者完全被动的丧失了商业交易中的知情的主动权。第二，在现在快节奏的生活中，经常使用软件平台进行购物的，往往都是年轻一代，他们的消费要求就是快捷、方便、易操作，这样一来，电子交易中的老顾客们有一个显著的特征就是：形成路径依赖，即认准了某一软件便很少改变。因此许多消费者主动放弃了“货比三家”的惯例。杀熟的原理恰恰就是利用了老顾客的信息不敏感。但如今，当杀熟行为一旦被原本蒙在鼓里的消费者发现，那么对市场交易的损害将是巨大的，消费者与商家之间很难再形成良好的交易氛围，长此以往不利于商业交易稳定发展。从法律意义上来说。杀熟行为损害了消费者的知情权、公平交易权、选择权。从经济意义上来说，也不是一种符合“可持续交易”商业思维的聪明做法。因此，解决消费者权利困惑，规制商家肆意杀熟的行为，不仅是消费者权利的呼唤，更是社会主义市场经济发展的要求。

四、完善数据场景中消费者权利保护的法律建议

（一）规范消费者具体权利的保护

1.首先应保障消费者的知情权，对于与消费者权利及公共利益有关的商家的具体算法以及对算法的修改，应以公告或以其他的方式让公众知晓。除了算法，消费者有权了解不针对个人的通常定价是什么样的，并且有权自愿选择是否接受此项“私人定制”的专属价格及服务，进而保障了消费者的公平交易权和选择权。此外，消费者也应享有对信息的利用方式、用途的知情权。在客户端消费者能够清楚地看到商家获取自己信息的来源，并且对信息进行利用的方式和用途，是消费者不再被利用还浑然不知。

2.其次应保障消费者的隐私权，对具有人身性质的与公众利益无关的个人信息，消费者有可以保留的权利。并且可以对其信息随时随地更正及删除。未经本人允许，商家不得随意获取并利用，并不得因消费者的信息保留而拒绝进行正常交易，以保证本人不愿向外透露的信息不被他人知晓和支配。

（二）明确界定价格歧视问题

第一，应该对价格歧视行为的主体是否必须具备市场支配地位做出认定。传统构成要件中，《反垄断法》仅将价格歧视主体规定为垄断企业。然而，大数据背景下，经营者只要能够掌握消费者的个人基本信息，再借助浏览痕迹、购买历史等相关信息推断出消费者的消费习惯和偏好，便可以实现价格歧视行为。因此，认定价格歧视行为的主体并不一定局限于具备市场支配地位，应根据具体案件具体分析，只要实际实施了价格歧视行为并造成了损害结果就应当认定为违法主体。第二，具体规定价格歧视行为侵害的对象。目前，杀熟行为尚未被归入价格歧视侵害对象的范围中，然而大数据时代日新月异，《反垄断法》应当根据实践的需要做出适当的修改，考虑将大数据“杀熟”现象加入其范围，尽快将缺漏补上，明确界定价格歧视问题，对损害消费者权益的行为给予立法保护。

（三）完善配套法律法规

目前，相关各方已在行动。《侵权责任法》第三十六条规定网络服务提供者在一定条件下对受到侵害的网络用户承担连带责任的情况。新出台的《电子商务法》也为消费者提供了保护伞：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项。相当于明确了商家尊重和保护消费者知情权和选择权的义务。我们应借鉴以上立法精神，进一步完成《网络安全法》《互联网信息管理办法》等相关法律法规相关程序，使其尽快生效实施，及時地将“杀熟”这种恶劣的不正当行为列入更多的法律治理的范围中，全面规制杀熟行为，把“杀熟”纳入“法网”，使商家有所畏惧，没有法律漏洞可钻。

（四）加大消费者个人信息保护的力度

目前我国个人信息保护立法相对分散落后，我国应尽快确立个人信息权的独立性，制定《个人信息保护法》，使公民个人对其信息的获取和利用掌握主动权。对于侵害消费者利益的不正当利用个人信息行为，可以参照《消费者权益保护法》中的规定，对其进行一定的民事赔偿措施，同时通过行政手段对违法的经营者实行禁止令，限制其在一定时期内从事一定的经营行为。其次，不仅要确立民事损害赔偿制度，也要加大刑事处罚力度。当价格歧视行为造成了严重损害社会利益的后果，应当依照其严重程度，对经营者的价格歧视行为进行必要的刑事处罚，大大增加不法分子的违法成本，促使经营者在合法的范围内使用大数据。

（五）国家层面的算法竞争

由于商家后台操作的隐蔽性，作为数据劣势的消费者很难获取商家的具体算法，要想有效规制大数据杀熟行为，仅仅指望消费者调查取证从而维权显然是不现实的，当企业完全掌握数据地位优势性，消费者很容易变成囚徒。除了制定法律对这类行为进行规制之外，法律法规能否真正起作用，还取决于国家强制力能否有效保障消费者维权，因此我们应落实执法者司法者及监管者的具体责任，做到各部门各司其职、各尽其责。从而做到立法先行，司法严明，执法科学，形成多方联动机制以共同有效规制大数据杀熟行为。

参考文献：

[1]张则麦.无关技术，关乎人性[J].民主与法，2011.

[2]俞敏洪.你有没有出息只有你自己知道[J].课外阅，2013.

[3]牛艳琴.价格歧视的反垄断法规制[D].中国政法大学硕士学位论文，2006.

[4]邹开亮，刘佳明.大数据背景下价格歧视行为的法律规制[N].安阳工学院学报，2018- 01-17（1）.