国际私法的性质问题刍议

2019-06-22范书江

陕西教育·高教版 2019年5期

范书江

[摘要]从国际私法的性质来分析，以往我国学界对当事人意思自治原则在国际私法中适用的认识失之宽泛，往往笼统单一地论及该原则的灵活性与高效性，却忽略了无限制自治状态可能会损害国内法律秩序。鉴于此，在发挥该原则优势的前提下，我国国际私法立法应当谨慎扩大自治领域，并且配套必要限制作为补充，确保法律秩序的一致性不受破坏。

[关键词]国际私法教学意思自治法律秩序协调与限制

引言

“一带一路”倡议开创了我国对外开放的新格局，涉外法律领域面临着全方位的机遇和挑战，高校已经逐渐重视国际私法课程的开设和教学。有关国际私法性质问题的讨论，看似老生常谈，实则意义重大。因为有关意思自治等基础理论的研究，不仅有助于梳理国际私法整体发展脉络，而且对促进国际私法教学、科学立法，以及保持国内立法与国际公约的协调有着十分重要的作用。尤其是海牙国际私法会议通过的《国际商事合同法律选择通则》《协议选择法院管辖公约》，进一步扩大了当事人意思自治在国际私法领域的适用空间。我国《涉外民事关系法律适用法》对意思自治原则适用的扩大趋于无限制状态。目前种种迹象表明，我们一些做法或许与国际私法的内在性质背道而驰。

国际私法的国内法性质

国际私法是一个国家国内法中关于处理涉外民商事案件时所适用法律体系规定的总和，因而是国内法的一部分。[1]从比较法角度看，各个国家都有本国制定的国际私法来调整法律冲突。因此，国际私法具有国内法性质是确切的。国内法与国际法两者之间存在联系的同时，也存在冲突。对此，我国《民法通则》《海商法》《民用航空法》等皆规定在私法领域发生冲突时优先适用国际公约。国际私法与国内实体法之间是否会产生抵触？从理论上讲，应该不会产生抵触。同是国内法的不同法律部门，调整的法律关系在事实层面上往往有可能重合，若有抵觸则是立法秩序问题，因为整个立法秩序都是受特定的指导性法律思想、原则或一般价值标准支配的，其中若干思想、原则，甚至具有宪法位阶，其作用在于众多规范的各种价值决定借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免了彼此之间的矛盾。[2]

通常国内实体法矛盾会出现在调整同一法律关系对应适用截然不同的两种法律规范，因得出的法律效果不一致而产生抵触。狭义的国际私法恰恰相反，外国法与本国法对同一法律关系的适用，得出的法律效果本就很难一致。长期以来，部分学者认为这并不是一个大问题，在他们看来只要定性有涉外因素的民商事案件，选法就是理所应当的。致使涉外领域好比空中楼阁，完全忽略了国际私法与国内法一致性的前提。事实上，含有涉外因素的案件也可能是虚假冲突，单凭涉外因素不足以说明问题。我国民法传统理论认为，特定的法律事实对应一定的法律关系，从而产生相应的法律效果。一国的法律秩序受无数法律影响，法律秩序由法律规范构建，同时包含一国立法者的立法目的。外国法律规范产生的法律效果与国内法不同时，法律秩序和立法目的会受一定程度上的破坏。国际私法的特性正如美国国际私法学者柯里教授在美国冲突法革命中呼吁的那样：应该回到原初问题上去考虑，他认为冲突法的核心问题是确定何州利益将让位的问题。[3]利益也好，秩序也罢，笔者认为有一种解释是足以令人信服的，即需要国内立法者断定，某法律事实产生的法律关系根本不受内国法规则的调整，何谈破坏内国法秩序。所以法律事实与法律规则之间的关系就成为问题的关键。

怎样一种判断可以准确地选择法律，这是现代国际私法发展以来最核心的问题。传统国际私法理论中的法则区别说，把法律适用分为人法、物法、混合法;法律关系本座说指每一法律关系都有一个确定的“本座”，法院进行法律选择时，应根据法律性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系适用的法律;国际关系礼让说、既得权说同样在为外国法的适用寻找依据。传统的国际私法学说是为了最大程度地寻找解释法律适用的合理性，目的是要找到最能体现法律关系与法律规则的种种联系。现代美国国际私法发生的冲突法革命，虽然批判了传统的单一连接点的机械法律选择方式，但在解决适用法的问题上，仍然力求找到更合理的、能体现公平合理的法律规则调整法律关系。库克提出的“法院地法说”，柯里的“政府利益分析说”，里斯的“最密切联系说”，[4]都能够保证准据法的适用结果不会影响内国实体法的秩序，这些学说对本地法律秩序让步的思考也是一种确定法律关系与法律规则关系的方式。从历史发展的各学说中我们大概可以看出，各种法律选择模式中都包含对国际私法内国法性质满足一致性的让步，同时力求找到与某一法律事实关系最紧密的法律规则去适用，这样才足以避免国际私法与国内实体法相抵触的情况。所以国际私法绝对不是一个简单的涉外选法问题，关键在于判断具体法律事实与法律规则之间的关系如何，若背离此核心问题，肆意制定选择法律规则，有可能造成与内国实体法相抵触的问题，弊端显露，导致实务中难以适用规则，在理论逻辑上不能自圆其说。

国际私法的公法性质与私法成分

国际私法规则的公法特征强于私法特征，虽其间接调整了涉外民商事法律关系，但主要是帮助一国有国际管辖权的机关找到适用于涉外民商事法律关系的那一个适当的法律体系。[5]参与调整法律适用有关的社会关系的主体应当是立法机关或司法机关。把选择法律适用的主体资格交于它们的背后逻辑是保证适用法律的准确性，同时结合上述国内法性质的认识，也在于保证选择适用法律与国内法秩序的一致性。不论是传统的法律选择模式还是美国现代国际私法实践中运用的通过比较最终适用法律，选择法律的衡量标准都掌握在立法者与司法机关手中，选择法律的目的是为了找到最适合匹配某一法律关系的法律规则，所以国际私法背后有公法逻辑在支撑，公法逻辑保证了国际私法与国内实体法的一致性。

国际私法上的意思自治和实体法上的意思自治都是由意思自治（私法自治）理论派生出来的，围绕合同形成的基本原则。契约自由是当事人能够自主决定其私法上实体的权利和义务，而国际私法上当事人意思自治原则是当事人能够自主选择合同的法律适用或自主选择管辖的法院或仲裁机构。[6]国际私法上的意思自治和实体法上的意思自治作用于合同时，相辅相成，相互补充。随着民法中多数领域自治程度不断扩大，各国民商事法律关系的利益保护时有趋同，意思自治的扩张适用在国际私法上就有了基础。同时意思自治原则的天然优势能够克服传统法律选择规范单一连接点的机械和僵化，回避与主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。[7]另外，从效率角度看，无论是“冲突效率”层面，还是在“实体效率”层面，当事人意思自治原则总体上均优于其他冲突规范。[8]若做理性假设，双方选择往往会与案件有更密切的联系，更加注意保护双方权利，有助于法律的预见性和确定性等基本价值目标的实现。

无限意思自治之缺陷

当事人意思自治原则在国际私法领域的适用范围不断扩大，国际私法形式上表现出来的公法逻辑则会受到挑战，因为意思自治原则是十足的私法逻辑。上述的基本逻辑起点——界定民法的适用范围，这个界定的权力不归立法者所有，而归当事双方所有，这时当事双方有权选择适用法律，相应的法律关系直接就适用于选定的某法律规则。如果意思自治是有限的，可挑选的，用以提供给有例外原则性的规则作为补充，那么此种选择也应该算是包含在立法者的立法意图之内。法律关系与各法律规则有相应联系时，当事人选择法律就有众多利好。倘若完全放开的意思自治原则在国际私法各领域适用，将会在逻辑上出现一个重大问题。极端的情况即使意思自治所选择的法律规则与当事人之间发生的法律关系毫无关联，此时也有必要回归原则性规定重新考量法律适用问题。试想毫无限制的情况发生，比如动产物权适用当事人协议适用法律，若该动产的交付、变动过程全部发生在一国之内，而选择外国法适用;再比如合同之债，当事人协议选择外国法律，而该合同关系的主要联系因素全部集中在一国之内，而选择外国法适用，这完全是本末倒置的做法。其一，内国法律规则与此动产物权关系最為密切，适用起来更加合理。其二，如果不用内国法律，一定程度上会对内国法的秩序造成影响，严重时可能导致涉外民商事领域没有适用的内国法，这并不是危言耸听。在国际私法管辖权问题中，是否批准加入海牙国际私法会议通过的《协议选择法院管辖公约》引来众多学者的批判，[9]大家认为可能会让出我国的法定管辖权，当事人在选择法院的问题上可能不太会选择中国管辖。其实在笔者看来，如上述国际私法管辖权问题同样是绝对的公法逻辑，而协议选择法院公约的规定是要把公权让渡于私权自治，这在当今各国司法水平发展不均衡的背景下，就难以实现公约原本追求的价值目标。而一国冲突法领域的意思自治同样如此，协议选择适用法律是公权的一部分让渡，私法自治在国际民商事领域深入人心、便于实践、效率较高皆是利好。而接近于无限扩大趋势使理论层面的逻辑难于周全，司法实践层面更是无法操作，使正常的判断法律适用无法进行，内国法律秩序也会遭到破坏，适用内国法的余地也会如管辖权一般少之又少。这些弊端恰好背离了国际私法原有的逻辑起点。界定法律的适用范围，确定最密切联系的法律规则适用法律关系，这个国际私法的任务完全交给了私人自治，造成的混乱是一国法律秩序无法承受的。恰我国的《涉外民事关系法律适用法》中众多领域的规定都引入了意思自治原则，进一步扩大意思自治原则在国际私法中的地位，这种扩大是空前的，甚至是盲目的。由于对于每一条允许当事人协议选择法律的规定都没有任何限制，上述弊端对我国国际私法发展必然会产生影响。