独董的履职“红线”

王倩 罗培新

自独立董事问责第一案——证监会2001年对郑百文独董陆家豪罚款10万元以来，不少被罚的独董频频“喊冤”。三维丝独董陈锡良成为了最近的一例。2019年5月6日，三维丝公告收到《行政处罚决定书》称公司信息披露违法。众多董监高被证监局处罚，独董陈锡良申辩称，作为独立董事无法主导及参与公司具体会计核算，也不存在利用或隐瞒会计差错以操纵业绩的主观故意。不过最终他被认定未达到勤勉尽责的要求，应为三维丝信息披露违法行为承担相应责任，给予警告、罚款5万元。

近20年来，梳理涉事独董的申辩理由，主要有三点：一，独董本身并没有实施违法行为的故意、没有实施违法行为，其并不知悉公司情况，信息披露违法是公司自身的问题;二，独董已经通过向上市公司个别人员询问和提醒的方式尽到勤勉义务;三，独董作为外部董事履行的职责应当与内部董事有所区分，基于信赖公司内部人员或者专业中介机构提供的报告做出的判断可以免除处罚。

要么不做独董，既然做了，独董应当如何规范行事，规避履职风险？

一般性提醒询问≠勤勉

公司作为法律拟制的主体，主要通过董监高进行意思表示及展开经营活动，忠实义务和勤勉义务是董监高的法定义务。我国《公司法》规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。勤勉义务是指董监高在“受人所托、为人谋事”的过程中，应当怀有善意、尽其所能谨慎行事，致力公司价值最大化。

《证券法》规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”。证监会主席易会满表示，信息披露是资本市场的生命线，犹如“氧气”对人的重要性一样。上市公司公告是投资者决策的重要依据。信息披露违法违规，问题出在公司董监高履职;董事应该对公司内部治理出现的问题承担直接的首要责任。

可见，董事的勤勉义务是一种积极作为的义务，基于其自身的法律地位而产生，是否直接参与日常管理不影响独董依法独立履行其勤勉义务。独董对报告和文件签署了书面确认意见，也就应当对所披露的信息的真实、完整、准确性负责，“不知情”或“未参与”均不构成免责理由。

董事的责任与义务脱胎于民法中的善良管理人的责任与义务，公司法中对于公司董监高所赋予的勤勉程度，是否等于民法中有偿委托的善良管理人的注意义务程度？

董事的勤勉义务与一般民法上的善良管理人注意义务不同，特别是商事行为较一般民事行为更有其特殊性和技术性，故更需要小心谨慎。《上市公司信息披露管理办法》中规定，董事应当勤勉尽责，及时了解公司业务经营管理状况，关注信息披露文件的编制情况，保证定期报告、临时报告在规定期限内披露，配合上市公司及其他信息披露义务人履行信息披露义务;董监高应当对公司信息披露的真实性、准确性、完整性、及时性、公平性负责，但有充分证据表明其已经履行勤勉尽责义务的除外。因此，独董只通过一般的提醒和询问，要求公司规范经营、防范风险或者质疑公司业绩，就认为独董尽到勤勉义务显然是不够的。

2018年，上交所因信息披露问题对*ST上普、相关责任人包括独董何和平公开谴责。何和平申辩称，在公司公告延迟披露信息后，其曾多次书面告知公司延迟理由不充分，已经尽到勤勉义务。实际上，独董在发现公司未如实或未按期披露报告时应采取有效措施，例如独董可在符合条件的情况下通过提议召开临时股东大会等方式督促公司规范运作;也可与交易所、证监局沟通，阐述公司的违法行为;独董不能仅限于提醒上市公司董秘等，应当及时发表公开声明。

合理信赖并非全盘信赖

名为“独立董事”，其职责是否有别于内部董事？独董是否有权合理信赖公司和中介机构提供的信息具有真实准确性？

首先，对于上市公司未能按时披露报告或虚假披露报告，无论是内部董事还是独董都应当承担责任，独董不能以其仅为外部董事就免除督促报告披露真实、完整、准确的义务。相对而言，内部董事对公司生产经营承担更大职责，而外部董事则对公司规范运作承担更大职责，更侧重于监督。其次，独董作为独立于上市公司的专业人员，基于自己的独立判断督促公司规范运作，但囿于信息不对称，所获得的信息多为“二手信息”，因此，赋予独董合理信赖公司内部人员、专业中介机构提供的信息的权利确有必要。

问题在于，独董在多大程度上可以信赖公司内部人员、专业中介机构出具的报告？合理信赖当然不是全盘信赖。判断合理信赖的程度，要具体分析该独董是否在履行与专业知识有关的职责时，拥有相当于同类专业水平的专业人员所应拥有的水平。独董因其具有与公司经营相关的背景、技能与专业知识，在履行与专业知识相关的职责时，公司和社会便对其有比其他董事更高的合理期待，因此，独董对本专业领域内的事项负有比其他董事更高的勤勉义务。例如，在公司财务报表具有虚假陈述内容或者重大遗漏的情况下，具有财务专业知识的独董应当具有更高的勤勉义务，其他独董应当在此事项上负有较低的勤勉义务。在工大高新等公司因信息披露问题被监管处罚的案例中，独董中只有审计委员会主任被通报批评、其他没被处罚。*ST上普案中，审计委员会主任被公开谴责，其他独董被通报批评。

今年5月，证监会主席易会满在中国上市公司协会2019年年会上表示，证监会将综合运用监管措施、行政处罚、市场禁入、刑事移送等手段，追究公司特别是大股东、上市公司董监高、实控人的责任。独董对公司信息披露负有高度的勤勉义务，事后喊冤不如事先认清定位、义务，真正敬畏法治、有效履职。当然，要求獨董尽到的勤勉义务和技能并不需要达到一个让公司“诸事皆顺”的程度，监管机构应通过综合考虑公司基本情况如公司的规模、性质、董事会的组成以及独董基于不同职位的分工而需要履行的职责、独董任职时间，结合当事人违法行为的事实、情节与社会危害程度，审慎认定独董的责任，避免加重独董的负担。