刑法中的从业禁止制度的适用

摘 要：随着社会的发展，我国的法律建设也越来越完善。我国为了预防犯罪分子再次犯罪规定了从业禁止制度。对象通常是利用了职业便利犯罪或者是违背了职业道德的特定义务。被判处刑罚为试用的前提。以预防再犯罪为目的，根据犯罪人的情况给予相应的刑罚处罚。从业禁止制度写入《刑法修正案（九）》正式成为一条法律。从业禁止制度的目的：防止已经犯罪的犯罪分子利用职业和职务之便进行再次犯罪。所以我们国家从预防犯罪角度，赋予法院按照犯罪情况对这类犯罪采取保安措施的权力。

关键词：刑法；从业禁止制度；适用

刑法上的从业禁止制度实际上存在两个基本面向：一是就其在刑事制裁体系中的定位而言，属于保安处分措施；二是就其所涉公民基本权利的领域而言，属于限制职业自由权措施。因此，从业禁止之适用不仅应受保安处分的比例原则限制，而且还需同时接受职业自由权限制的”三阶理论”审查、其中，比例原则为从业禁止的合宪性调控提供了一个严密的分析框架，而”三阶理论”则在此基础上提供了一个类型化的审查基准。将前者的分析框架与后者的审查基准相结合，便可对从业禁止之适用条件分别予以合宪性限缩。只有依次通过”偏严格审查基准”下的适当性、必要性与相当性原则检验，从业禁止之适用方为合法且正当。

1 从业禁止的理论背景

1）从业禁止的概念。刑法三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。从业禁止的主要目的是为了法院预防犯罪和保障社会治安与公共安全，它是一种预防性地非刑罚处分的手段。

2）从业禁止的特征。根据我国的从业禁止立法规定，结合相关学说，从业禁止的特征有：第一，职业性。犯罪人必须是相关职业的犯罪。无论犯罪人使用什么犯罪手段，其所犯罪都侵犯了法律专门规定的职业范围，侵犯与职业特点紧密相关的法律保护的权利。第二，时间性。从业禁止的犯罪时间是不确定的。类似自由刑，也就是说法律没有明确规定从业禁止的时间。

3）从业禁止的意义。设立从业禁止制度一方面预防已经实施犯罪的人进行再次犯罪，从另一方面可以加强对反腐败犯罪的惩罚力度。例如，我国银行作为经营货币的特殊、重要的金融企业，在现代市场经济中占有非常重要的地位。所以金融秩序未来发展的好坏直接影响着国民经济的未来的健康发展。

2 从业禁止的适用前提

从业禁止规定中适用前提便是利用职业上的便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务犯罪两种情况。目前，学界对这个条件进行了很多讨论，对“职业”这一概念，可以适用于哪些犯罪类型，何为“利用职业便利”等问题有不同的看法。

1）对于“职业”概念的理解。到目前为止，对于从业禁止领域发生的6起猥亵儿童罪案件[1]，马海麦猥亵儿童一案和周建益猥亵儿童一案分别是被告人利用在学校当保安和当驾驶员的工作便利对未成年人进行的犯罪行为，但是对被告人马海麦判决的禁止从事的职业范围却比较大，这是不是由于目前在司法实践中法官对“职业”这一规范性构成要件要素的认识标准不统一而造成的呢？因此，将规范性要素尽量记述化，按照相对统一的明确的标准对其量化，才更利于司法实践的应用。目前，大多数学者主张依照2015年颁布的《中华人民共和国职业分类大典》（以下简称《职业分类大典》）所确定的8个大类、75个中类、434个小类、1481个职业，以此为标准来对职业这一概念进行明确区分。讨论“职业”概念的范畴有两大重要作用：一是便于法官在审理案件时能有依据地判断犯罪行为人所利用的职业是否包含在内；二是利于法官在判决案件时对犯罪行为人判处从业禁止的具体从事的范围进行确定。法官应当根据行为人的具体职业按照属性分类细化到小类，甚至具体的职业内容，减少对犯罪行为人在职业上的限制，以免处罚过于严厉，不利于犯罪人回归社会，引发社会矛盾。笔者将从业禁止制度施行以来的具体案件进行统计，例如卢平生产、销售有毒、有害食品罪案件[2]和穆雄生产、销售不符合安全标准的食品罪案件[3]中，法官会根据犯罪行为人利用的职业细化到最小范畴，以此来决定最终对犯罪行为人从事的职业范围限制。案件中判决被告人卢平禁止从事蔬菜类食用农产品种植活动以及禁止被告人穆雄从事肉类经营活动。对被告人的职业进行了更小范围的限定。

2）从业禁止可以适用的犯罪类型。从业禁止是通过评价犯罪行为人的人身危险性，对其进行从事职业方面的限制，以达到预防再犯罪的需要。对于从业禁止可以适用的犯罪类型的看法，目前学界主要有两大观点：第一种被称为无限制范围，王震、于志刚等学者认为没有犯罪类型的限制，只要是刑法中规定的犯罪类型，同时符合从业禁止的其他条件，就可以对其进行适用。他们认为，从业禁止中的“职业”没有限制要求，即“从业禁止”的适用范围可以是任何职业、任何岗位的人员，只要其符合利用了职业便利的条件而进行的犯罪行为，就可以对其进行适用；第二种观点是适度范围，康均心、秦继红的文章中提到应适度确定禁止从事的职业范围，并划定了三种具体职业，分别是职务犯罪、行政法律法规中规定的相关职业、新兴的金融职业。适用从业禁止的犯罪类型是与上述职业相关的。

3 从业禁止的立法完善

1）明确适用原则。首先我国需要明确从业禁止制度的性质。保安处分有其基本原则，如果从业禁止作为保安处分的措施之一，也应当具有保安处分的原则性质。从业禁止制度重视人的犯罪程度和人身的危险性，所以在使用从业禁止制度时要注意适当。我国《刑法》第三十七条规定的从业禁止主要是依靠法官的自由裁量。所以从业禁止必须要完善（规定其原则）。给予法官太多的自由裁量权，就会有司法审判不公平的隐患。

2）明确人身危险性的判断标准。降低人身危险性是我国从业禁止制度预防犯罪的主要目的之一，因此在强调人身危险性的同时要明确人身危险性的判断标准，这也是强调刑法适当性的原则要求。《意大利刑法典》中规定的判断人身危险性的应以以下事实作为衡量的标准：犯罪之动机及行为人之人格；刑事及裁判之上前科及行为人犯罪前之行为及生活状况；犯罪时或犯罪后的态度；行为人个人、家庭或社会关系。我们可以借鉴外国的先进经验，并结合本国的文化环境，规定我国从业禁止人身危险性标准。比如，犯罪人的犯罪时间、地点和环境等等。不能让从业禁止成为限制人身自由的行为，我们的从业禁止制度更加完善和科学[4]。

4 结语

从业禁止制度自设立以来已有两年半的时间，在作为一个新确立的制度，其在使用条件、适用范围上的司法解释以及相关规定相对缺乏，导致该制度在司法实践中的运用相对较少。我国之前在行政领域很多行业单行法规中设立了从业禁止制度，但行政领域的从业禁止规定存在适用范围过于狭窄、违反后果规定较少，缺乏强制性等问题，以此提出在我国刑罚领域设立该项制度的必要性。此外，针对该制度在司法适用上的困惑，通过对其适用前提、刑罚条件以及适用实质条件三个方面对从业禁止的具体适用提出看法。

参考文献

[1]童策.刑法中從业禁止的性质及其适用[J].华东政法大学学报，2016（4）：135-146.

[2]贾长森.论“职业禁止”的司法适用——以刑法谦抑性为视角[J].西部法学评论，2016（4）：1-9.

[3]李怀胜.禁止令的法律性质及其改革方向[J].中国刑事法杂志，2011（11）.

[4]于志刚.从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以《刑法修正案（九）》从业禁止制度的规范解读为切入点[J].法学评论，2016（1）：98-107.

作者简介

韩杰，河南师范大学法学院硕士研究生。