创新创业中的劳动权益保障

徐思秋 李琪

摘  要： 创新创业中的劳资纠纷发生率逐年递增，有必要理顺用人单位设立中的劳动关系。设立中的用人单位由于不具备主体资格，一般不宜认定其与雇员之间存在劳动关系。设立人为用人单位的，宜认定雇员与设立人之间建立劳动关系;设立人为个人的，宜认定双方之间为民事雇佣关系。雇员的用工之日应结合从属说与履行说，以用人单位具备主体资格之日起算。为了最大程度保护劳动者权益，用人单位设立后继续雇佣雇员，并与雇员约定追溯劳动关系至着手设立之日的，应予认可。同时，引入筹备企业雇员登记制度和特殊商业保险制度以加强创新创业中的劳动权益保障。

关键词： 创新创业;主体资格;用工;劳动关系;劳动权益保障

党的十九大报告明确指出：要鼓励创业带动就业，提供全方位公共就业服务，要完善多方参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系。近年来，在创新创业带动广泛就业的战略驱动下，就业的规范性和充分性均有较大提高。但是，在创新创业热潮中必然出现的劳动权益保障方面的问题亦相应增多，亟需多方审视并解决。

一、 问题的起源与讨论范围

1.问题的起源

国家人力资源和社会保障部在2016年3月就业情况发布会上称，2016年青年就业群体合计1500万人。{1}12月，中国人民大学发布报告称，近90%的大学生考虑过创业，30%左右曾经或正在创业。{2}2017年，考虑创业的大学生人数更是上升了8个百分点。{3}

大批年轻人梦想着自己能成为下一个“马云”“张朝阳”，但在法律和相关专业知识的掌握与运用上存在诸多阙如，导致创业热中出现许多问题。在劳动和社会保障方面，则表现为创业者缺乏相关法律知识，致使创业过程中管理不善，引发劳资纠纷。

在中国裁判文书网上，以“公司筹备”“劳动关系”为关键词，可检索到近十年来判例800余篇，尤其是国家推进创新创业工作以来，近三年相关争议频发，达506件，占到总争议数的63%。

如（2017）渝05民终1954号判决书中，原告罗某于2008年3月进入某公司（筹）工作，该公司于2009年4月完成工商注册登记，后双方发生争议，罗某要求确认自2008年3月起与某公司存在劳动关系。人民法院审理后认为因公司成立时间是2009年4月，罗某与公司在2009年4月至2015年6月期间存在劳动关系。

以上为当前创新创业背景下典型劳动争议，罗某在公司成立前从事创业相关工作长达一年之久，仅因公司尚未成立，未能获得《劳动合同法》下应有的权益。诚然，设立中的用人单位不具备用工主体资格无法建立劳动关系，是目前司法实践中的惯常认定办法，但这一做法终究不利于劳动者权益的保护。

2.确立劳动关系需满足的要素

《劳动法》第一章对“用人单位主体”做了界定，即：我国境内的企业、个体经济组织。2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）承继了这一规定，要求在认定用人单位与未签订劳动合同的劳动者之间劳动关系时，应当满足“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的前提条件。用人单位主体资格，为确认劳动关系需满足的第一要素。

此外，《通知》将“用工”表述为劳动者“从事用人单位安排的有报酬的劳动”之行为。2008年颁布实施的《劳动合同法》第7条规定确立劳动关系建立之日为用工之日，与《通知》相呼应，相关用人单位对劳动者用工的，双方之间才可建立受《劳动合同法》保护、调整的劳动关系。用工，为确认劳动关系需满足的第二要素。

法律对于第二要素的明确，变相提高了通知的效力位阶，从而进一步巩固了司法对于设立中的企业与其雇佣人员不应按照劳动关系认定的立场。然而，《劳动合同法》第93条又有规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这一规定看似打破了既有劳动关系认定之格局，赋予了不具备合法经营资格用人单位雇员获取《劳动合同法》规定的劳动报酬、经济补偿等权利，是否意味着设立中的用人单位可与其雇员建立劳动关系？

本文从劳动合同法视角出发，围绕确立劳动关系要素中的“用人单位主体资格”、“用工”之含义展开，对《劳动合同法》第93条加以审视，以求理顺用人单位设立过程中与雇员之间的关系以及加强创新创业中的雇员的权益保护。

二、 用人单位及用工的考证

1.对用人单位主体资格的考证

法律法规、规范性文件对于“用人单位”一词的正式使用，最早现于建国初的一系列文件中。如：《国务院关于1955年暑期全国高等学校毕业生统籌分配工作的指示》（1955年8月9日）第3条对于接收统筹分配工作高校毕业生的组织，使用了“用人单位”的表述，概念较为宽泛。《劳动法》颁布实施后，将其缩小至企业、个体经济组织，排除事业单位等。其后，《劳动合同法》又明确民办非企业作为用人单位的法律地位。本文以“企业”这一用人单位为例进行讨论，根据《公司法》第3条之规定，公司是企业法人。用人单位主体资格，通说认为是用人单位获得证照之日、成立之日，公司成立之日为其获得核准经营的证照之日。

2.对“用工”的理解与适用

对于“用工”之理解，一般存在三种观点，一是履行说，即要求劳动合同实际履行，如：《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（四）》（法释[2013]4号）采用了这一原则。二是控制说，“劳动力即使未实际使用，但处于雇主控制之下”[1]亦构成用工。三是从属说，要求劳动者对于用人单位存在“人格从属性”“经济从属性”[2]和组织从属性（亦有观点认为人格从属性包含组织从属性）。从属说本质是对控制说内涵的扩充，是世界上大多数国家、地区所采用的主流劳动关系认定标准。如：日本《劳动基准法》“第9条规定的‘劳动者定义中的‘被使用含义”，[3]本质上亦是对从属性之强调。

我国《劳动合同法》亦采用了从属说，条文中大量地规定了用人单位在劳动合同关系中的责任，这一有利于劳动者的立法模式说明，在《劳动合同法》介入前的劳资双方，本身并不具备完全平等的合同主体地位。对于用人单位的“‘从属性标准是界分劳动者身份与其他法律关系主体（ 特别是民事主体）身份的最重要标准。”[4]劳动者接受用人单位管理，并将自己纳入单位组织架构中，服从单位工作安排，相应的由单位给付劳动报酬，构成了“用工”的主要内涵。但如何认定劳动关系起始之日？对于“用工之日”的界定，还应当结合履行说，判断劳动者是否实际从事用人单位安排的工作。按照从属说与履行说相结合的判断标准，我们可将用人单位设立过程中的“用工”分两个阶段。

（1）公司设立阶段的特殊“用工”

在设立阶段，公司一般由发起人或股东雇佣的相关人员（以下简称“雇员”）从事设立工作，工作内容主要为公司设立所应尽义务，包括但不限于申请公司名称预先核准及履行必要的行政审批、办理公司登记等。由于公司尚未形成固有的组织体系，雇员无法将自身纳入体系中，与设立中的公司之间不存在组织从属性，该“用工”无法认定为《劳动合同法》意义上的用工，但业已符合人格从属、经济从属、以及实际履行三方特征，系为公司设立之用的特殊“用工”。

（2）公司成立后的“用工”

公司成立后，“用工”一词的理解原则上应严格按照《通知》的规定来解读，即：除公司规章制度适用于雇员、雇员受单位管理外，还应同时满足雇员所从事的工作为公司业务的组成部分之条件。此处的“业务组成部分”应作宽泛理解，不以经营范围为限，应为以公司之名，安排雇员所从事的不为法律所禁止的业务。

三、 创新创业中的劳动关系认定

劳动者是劳动力与生产资料相结合的重要一环，切实保障劳动者权益，对于维护劳动关系和谐与稳定，促进、推进创新创业工作，均有裨益。这其中，首先就应当理顺设立中的用人单位之劳动关系。

1.劳动关系认定的一般原则——仲裁、司法实践的突破

按照对“用人单位主体资格”以及“用工”的考证，在认定劳动关系时，应把握以下几条作为一般认定原则。其一，用人单位具有《劳动合同法》中的主体资格。其二，雇员具有人身、组织、经济三方从属性。其三，雇员从事之业务为用人单位业务组成部分。而对于尚未设立的用人单位，显然无法同时满足一般原则所规定的三个条件，但能否摒弃三原则的其一或其二，追溯为劳动关系？为了最大程度保障劳动者权益，司法实践应有所突破，适当回应劳动者诉求。

对于由公司设立的企业，由于股东公司系劳动合同规定的用人单位，其所雇佣的人员若符合劳动合同法所规定的勞动者主体资格（年满十六周岁，未达到定退休年龄或依法领取养老保险待遇）的，应当认定雇员与股东公司之间成立劳动关系，雇员所从事的工作系由股东公司安排，接受股东公司的指令从事企业设立的相关工作，而这一工作系以股东公司之名而为，不为法律所禁止，符合劳动关系确立要素。对于由个人股东雇佣人员从事设立企业之事的，个人雇主与其雇员之间的人格从属性较弱，亦无可从属之组织;雇主以个人名义为雇员缴纳社会保险，即便认定劳动关系，对于雇员权益之保护亦无任何促进，故，双方宜成立民事雇佣关系。

2.劳动关系认定之例外原则——劳动仲裁、司法实践的完善

《劳动合同法》第93规定了不具备经营资格的用人单位招录劳动者，应当由该单位或出资人向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金等，看似以《劳动合同法》调整了双方之间的关系，直接赋予了设立中用人单位建立劳动关系的权利，实则不然。条文系对不具备合法经营资格用人单位的惩罚性条款，并不涉及劳动关系中的实际权利义务调整;条文设定在法律责任章节，章节中不仅包括民事赔偿责任、行政责任，更有刑事责任，并不局限于劳动法所规定的责任范围;按照体系解释，条文对于已经付出劳动的劳动者可享受劳动报酬、经济补偿、赔偿金等规定，系参照《劳动合同法》的民事上的给付赔偿，并不涉及劳动关系的调整，亦未赋予双方建立合法有效的劳动关系之权利。因此，第93条并未打破设立中的用人单位所雇人员劳动关系的认定原则。

必须指出的是，条文亦对不具备合法经营资格的用人单位作了特别的限制，即：实施违法犯罪行为的用人单位，然用人单位设立之行为系法律不禁止行为，并不涉及违法犯罪，亦不能全然参照第93条，排除雇员在用人单位设立期间建立劳动关系的权利。

对于用人单位设立后，继续留用雇员的，雇员之劳动关系认定原则上应当恪守《劳动合同法》的规定，自用人单位具备主体资格之日起算，但由于《劳动合同法》第93条并未排除雇员在用人单位设立期间建立劳动关系的权利，对于雇员之劳动关系的认定或存在一种例外情形。如：雇员实际在用人单位成立后仍从事设立的善后事宜或从事用人单位安排的其他业务，双方约定将劳动关系建立起算时间追溯至用人单位成立之前，即：雇员着手从事设立事宜之日。由于涉及继续、连续用工，以用人单位具备主体资格之日，对双方关系贸然的一刀切或将不利于理顺劳动关系，故应当允许这类事后追溯，亦应成为司法实践所完善的方向。理由如下：

追溯之时用人单位已具备建立劳动关系的主体资格，追溯行为并不违反法律规定;尊重双方约定亦是充分发挥劳资双方平等协商、意思自治的体现;确认这一追溯原则能够最大程度地保护劳动者权益，有助于维护和谐稳定的劳动关系。

四、创新创业中的雇员权益保障

“理顺关系”仅是指现有劳动关系认定法律规则无法改变的情况下，现实向法律的妥协。近几年，创新创业过程中的劳资关系争议发生率呈大幅上升态势足以证明，既有的劳动人事法律法规无法较好地调整创新创业企业雇主与受雇人员之间的法律关系，应完善相关法规并加强创新创业企业的雇员权益保障。

1.建立创新创业企业雇员合同备案制度

备案制度，在我国劳动法领域是一项比较常见的制度，如：外国人在中国境内就业的，需要办理外国人来华工作许可并同时提交聘任合同或任职证明以作材料审核之用，通称“备案合同”;对于从事劳务派遣业务的企业，我国《劳动合同法》更是将这一制度上升到了行政许可高度，未获得许可的单位不得从事相关业务。但目前，该制度尚未惠及筹备企业的“准劳动关系”。

实践中，备案制度在解决劳资纠纷时发挥着重要的作用。如：外国人来华工作办理工作许可，并提交备案劳动合同（非派遣类）。其后，与用人单位发生争议，用人单位主张劳动者为外国公司派遣至其单位工作，并非本单位员工，但鉴于其办理外国人来华工作许可时所提交的合同为非派遣类合同，结合双方劳动关系实际履行情况，不予认可用人单位的主张。在这样的劳资纠纷案例中，备案制度不仅辅证了一方当事人主张，更承担了定案的关键作用。

事实上，此类备案制度在国外亦有据可循。德国劳动法中采用了雇员和自雇者两个相对的概念，前者按照劳动关系“从属说”定义，适用劳动法，后者包括手工业者、医生、律师、建筑师等，排除在劳动法适用之外。而对于无法归属于任何一类的灰色地带人员，则称之为“伪自雇者”，如：虽然签订自雇协议，但与雇主之间仍具有一定的人身从属性的“雇员”。对于这一类人，德国劳动法设置了“雇员”认定咨询制度，当雇主无法清晰界定其与受雇人员之间的法律关系时，“在不能确定某人是否为自雇者的情况下，雇主可以按照《社会保险法典第四部》第7a条在用工之日起一个月内向负责的社保部门提出咨询”，[5]被社保部门认定为“雇员”的伪自雇者，受《社会保险法》调整，可由雇主缴纳社会保险。这一“雇员认定咨询”往往发生在双方法律关系建立之初，类似于社会保障部门作出的行政行为。

在我国，亦存在着与德国劳动法“伪自雇者”类似的一类人群，即：非典型劳动关系，非典型劳动关系在工作时间、工作内容等多方面具有一定的灵活自主性。对于创业企业雇员来说，由于雇主为其设立了最终目标——设立公司，雇员对于期间的工作时间、具体工作内容的安排具有一定的自主性，亦可归于非典型劳动关系。学界关于“非典型劳动关系的法律性质一直存在民法属性说和劳动法属性说的争论;立法中，由于非典型劳动关系中的从属性被弱化，存在着平等性和从属性的抗衡，在一定程度上它既不被我国劳动立法所认可，也不被劳动法所禁止，并且还超出了民法的调整范畴，因而形成了法律调整上的灰色地带”，[6]有学者建议立法明确灰色地带的法律关系属性，该观点固然不错，但由于法律具有一定的滞后性，在现行法律无法大范围修订理顺前，可先由设立备案制度以缓解非典型劳动关系中的矛盾，以解燃眉之急。

（二）引入特殊商业保险制度

劳动权包括“自由择业权、平等就业权、劳动报酬权、休息休假权、职业培训权和职业保障权六个方面”，其中职业保障权的重要内容即体现在劳动者的劳动安全卫生和社会保险保障。然而创业企业中的雇员，在职业保障权方面尤其得不到应有的保护，筹备中的企业不具备用人单位主体资格，无法以其名义为雇员缴纳社会保险。筹备企业雇员发生生老病死的，无法享受工伤、医疗、生育保险等待遇。对此，引入特殊商业保险制度方能解决上述问题，比照略低于工伤保险待遇等标准设置理赔标准，对于购买此类商业保险的创业者，给予一定的政策性补贴，能在一定程度上保障创新创业企业雇员的劳动安全卫生和社会保险权益。事实上，一些省市已开始施行由政府补贴创业企业的社会保险制度，如：上海已实施政策，给予“本市户籍劳动者、持有《上海市居住证》的非本市户籍劳动者和海外人才在沪创办3年以内的创业组织” {4}社会保险补贴。但这一制度目前仅局限于创业者，尚未惠及创业企业的雇员。

通过上述论析，可以得出的一个结论是：理顺设立中用人单位之劳动关系认定，为创业者提供清晰、操作性强的司法实践依据，提高他们在创业过程中应对风险能力，不仅为创业企业雇员之劳动权益提供了保护，还为创業者优化创业模式、突破创业瓶颈、充分释放自身创业潜能提供了保障，更为营造良好的创新创业环境提供了法律支撑。而建立创新创业企业雇员合同备案制度和特殊商业保险制度，更不失为对雇员权益保障的补充，为创新创业企业雇员劳动安全和社会保险两项基本权益提供了更好的制度保障。

注释：

{1} 中国新闻网：《人社部：2016年高校毕业生765万 就业压力大》，http：//www.chinanews.com/cj/2016/02-29/7777149.shtml， 最后访问日期：2017年7月20日。

{2} 央视网：《2016中国大学生创业报告》，http：//news.cctv.com/2016/12/28/ARTIgODmpRernAvsKtg09PqJ161228.shtml， 最后访问日期：2017年7月20日。

{3} 搜狐教育：《2017年中国大学生创业报告》，https：//www.sohu.com/a/218190405_719687，最后访问日期：2018年9月2日。

{4} 上海市人民政府网：《上海市鼓励创业带动就业专项行动计划（2018-2022年）》，http：//www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2319/nw12344/u26aw56502.html，最后访问日期：2018年9月2日。

参考文献：

[1]徐志强.“用工”法律基本问题初论——逻辑分析与误区澄清[J].理论争鸣，2013，（1）.

[2]许建宇.“用工”法律问题初探[J].北方法学，2009，（3）.

[3]田思路、贾秀芬.契约劳动的研究——日本的理论与实践[M].法律出版社.2007，（12）：60.

[4]许建宇.“用工”法律问题初探[J].北方法学，2009，（3）.

[5][德]沃尔夫冈.多伊普勒.王倩译.德国劳动法[M].上海人民出版社，2016，（1）：7-8.

[6]张素凤.“专车”运营中的非典型用工问题及其规范[J].华东政法大学学报，2016，（6）.

[7]逯慧，陈晋胜.互联网约车社会车辆驾驶员的劳动权及其保护[J].中国劳动关系学院学报，2017，（6）.