美国收购协议合同背后的买方风险

□ 文/刘海倩

美国是油气资源大国，从技术和经济角度看，投资美国石油资源是有积极意义的。但是，美国石油政策和法律与其他国家不同，具有一定的特殊性。在其他国家，通常由石油管理部门直接或通过国家石油公司授予国际石油公司（IOC）一个许可证或者石油合同的形式赋予国际石油公司石油所有权/矿权，往往一个项目或者油田只有一个许可证或政府合同，国际石油公司的所有权/矿权比较简单而且行使、管理和维护较为容易。而在美国，大量石油资源开采权归私人所有，大量的投资活动始于购买私人油气租约（租约是土地所有者将油气资源开采权和获得矿产权益权利转让给油气开发商的合同，下文统称基于租约的石油开采权、处分权和收益权为所有权/矿权）。例如，某公司投资的A项目在交割时有逾17000份石油租约，其中由联邦政府或州政府拥有的不到20%；C项目交割时有逾18000份石油租约，其中由联邦政府或州政府拥有的不到1.8%。因此，相对于国际石油工业所普遍面临的环保、税收、知识产权、进出口监管和本地化等法律问题，国际投资者在美国进行石油资源开发应特别关注石油资产的所有权/矿权问题。

从法律角度分析，相对于政府所有的石油所有权/矿权来说，私人所有权/矿权具有历时较长（有些是从美国建国时延续下来的产权）、变动频繁、所有人众多等特点，导致所有权/矿权瑕疵率较高，在非传统石油州，由于法律的空白，所有权/矿权瑕疵率更高。例如，在A项目中，位于具有石油开发传统的俄克拉荷马州的资产所有权/矿权瑕疵率约为20%，而位于石油开发历史较短的俄亥俄州的资产的所有权/矿权瑕疵率约为40%。所有权/矿权是各项法律权利的基石，保证收购的石油资产完好的所有权/矿权成为在美国开发石油资源并确保获得相应收益的首要法律工作。

在美国，国际石油公司获得石油资源所有权/矿权通常有两种形式：一种是逐个向各私人业主签订租约从而获得所有权/矿权；另一种是向通过上述方式获得租约的石油公司以收购协议的约定形式批量购买所有权/矿权。结合实际项目所有权/矿权瑕疵索赔谈判工作的一些经验和体会，笔者主要从有利于买方的角度讨论资产收购的收购协议（SPA）合同中关于石油资源所有权/矿权相关的法律问题，以期从源头上对维护买方购买的所有权/矿权提出一些有益的法律实务建议。

在SPA合同谈判中尤其要关注的内容

如前所述，由于美国私人所有权/矿权众多，法律工作者在SPA合同谈判中要尤其注意所有权/矿权及所有权/矿权瑕疵界定、卖方担保、瑕疵通知、瑕疵救济和救济形式以及争议解决机制。这些工作贯穿始终，需要全方面地综合考虑。

一是所有权/矿权及所有权/矿权瑕疵界定。SPA合同中所有权/矿权瑕疵机制是为了向买方提供关于租约所有权/矿权的救济，关键工作在于界定所有权/矿权（Title）、所有权/矿权瑕疵（Title Defect）和有效所有权/矿权（Defensible Defect），因此卖方通常通过缩小有效所有权/矿权、扩大已准许的负担（Permitted Encumbrance）或者例外事项（General Exception）等保护自己的权益免受买方追溯。对于这些瑕疵的界定，卖方提供的标准条款中的内容主要包括：A.所有权/矿权瑕疵：导致卖方不能拥有所有权/矿权的任何形式的负担。B.有效所有权/矿权：对转让的各个租约或者井，卖方无任何负担的所有权/矿权，净收入权益（NRI）不会因为例外事项而减少，工作权益（Working Interest）不会因为例外事项而增加，净面积（Net Acres）也不会减少。C.已准许的负担/例外事项：通常卖方会列出详细的各种事项，例如卖方的其他工作，法律规定、政府行为、信息缺失等造成的瑕疵，林林总总有数十项，这里不一一列举。

二是卖方担保。卖方对买方就转让的资产所有权/矿权进行担保的条款，意在非常有限度地保证卖方对目标资产的所有权/矿权，同时降低卖方的责任。卖方提供的标准条款中对于担保的内容主要包括：A.卖方对资产不提供任何所有权/矿权保证，买方已对此作出明确确认。买方对卖方违法所有权/矿权担保而造成的所有权/矿权瑕疵的唯一救济方式，在交割前/瑕疵通知日前应遵照相关条款执行，在交割后遵照B条执行。B.在交割后，根据C条规定，卖方保证截至交割日，买方对资产的所有权/矿权不受任何卖方设立的担保物权的约束，经批准的担保物权不在此列。在担保的诉讼期间，买方如果对卖方提出违反担保义务的索赔，则需要依据瑕疵通知的要求提交书面文件。《转让契据》或者其他相应的法律文书上的担保条款不适用此协议。C.此特别担保的诉讼期间为某某年，自交割日起计算，买方如果针对卖方担保有任何索赔请求，则应按照所有权/矿权瑕疵通知的要求向卖方提交书面文件，不通知不得求偿。买方应对卖方的任何补救工作提供合理协助。赔偿的价值应限于资产价值的减少价值，并且需要适用单项免赔额和全部免赔额。卖方有权就赔偿额度与所有权/矿权收益的数额进行抵扣。D.已向买方披露的其他瑕疵或买方根据其他条款提出的所有权/矿权瑕疵不受此条规定保护。

三是瑕疵通知。瑕疵通知是买方向卖方发出的通知，不但需要说明存在的各项所有权/矿权瑕疵，还必须提供其详细信息，例如相关的租约、瑕疵的范围和程度、受影响的租约价值，并且还需要提供详细而完整的支持性文件。SPA合同中的瑕疵通知条款规定了买方就所有权/矿权瑕疵向卖方发出通知的工作。这不仅是程序上的规定，还可对买方索赔权利等关键事项产生重大影响。

在合同条款中关于瑕疵通知的主要内容包括：A.瑕疵通知。在特定时间（瑕疵通知日）之前，买方应向卖方提交书面通知（瑕疵通知），说明瑕疵资产情况，以及瑕疵原因，买方还应说明受此影响的资产价值。B.未按上述规定发出瑕疵通知的后果，通常被认为是买方放弃对全部瑕疵的追偿权利，这种放弃通常是不可撤销的。C.为了便于卖方随时修补所有权/矿权瑕疵，买方应在瑕疵通知日之前定期提供符合瑕疵通知要求的书面文件，告知卖方瑕疵情况，但是此类文件不是瑕疵通知。

四是瑕疵救济及救济形式。SPA合同中的瑕疵救济机制允许买方对有瑕疵的资产进行索赔。关于救济的常见条款内容：A.瑕疵救济是卖方权利而不是义务，由卖方承担救济的成本和费用。B.救济形式：主要有修补瑕疵、保留瑕疵资产调整价格、剔除瑕疵资产调整价格、瑕疵资产替换和保护买方免于因瑕疵遭受任何诉讼或请求。救济形式由卖方选择决定。C.唯一救济形式：除了保证机制下的救济外，本条规定的救济是买方对瑕疵资产的唯一救济。D.起赔额：单个瑕疵超过××美元，瑕疵总额超过某某美元。

五是争议解决机制。所有的SPA合同必不可少的条款之一是争议解决机制。在美国SPA合同矿产资源争议解决中，买方应考虑的因素有以下几方面：A.解决机构。普遍使用的是专家斡旋机制，因为往往专家斡旋比仲裁庭更有经验和效率。但是买方有时出于平衡法权利的考量，也偶尔会要求适用仲裁庭仲裁。B.费用分担。通常应由双方共同承担法律费用，但是在恶意诉讼中，要求失败的一方承担所有法律费用，以遏制恶意诉讼，这一点在诉讼泛滥的美国有现实意义。

买方风险涵盖收购协议合同全过程

一是与瑕疵有关的风险。对于买方来说，与有效所有权/矿权和所有权/矿权瑕疵有关的风险主要包括：A.文件记录不全。在卖方的标准定义中，卖方无义务持有相关文件以证明其拥有所有权/矿权。因此如果买方在尽职调查期间在官方机构查证不到某份文件，不能据此声称卖方的所有权/矿权瑕疵。买方还需要付出更多的工作和成本，以其他相关事实来证明卖方的所有权/矿权瑕疵。B.所针对的资产范围过小。SPA合同的标的只是有效所有权/矿权，因此买方应确保有效所有权/矿权应包括评估时赋值了的资产，包括重要的租约及其他资产。C.净收入权益（Net Revenue Interest,NRI）可能会减少。如果租约上规定的卖方净收入权益不能得到保证，那么卖方的所有权/矿权是有瑕疵的。但是，卖方往往会通过列出多项例外事项，将这些低于租约规定的净收入权益也认为是有效所有权/矿权。买方应该按照划分风险和知情相关的原则，仔细甄别，剔除这些例外事项；或者仅仅接受在过渡期内发生的例外事项，并且注意使用其他条款约束卖方在过渡期内的工作至少“符合行业惯例”。D.工作权益（Working Interest, WI）可能会增加如果卖方负担的工作权益高于租约上的规定，那么卖方的所有权/矿权有瑕疵。对工作权益的处理，可参照上述对净收入权益的处理。E.存在因卖方的其他不当行为造成瑕疵的风险。买方还应考虑排除卖方其他不当行为造成的瑕疵，例如租约的首期、租金支付、重大诉讼等。对此，买方应争取扩大有效所有权/矿权的范围，包括那些没有得到卖方保证的事项；缩小经允许的负担或一般例外事项的范围。F.已准许负担（Permitted Encumbrance）已准许的负担范围越广，卖方拥有的抗辩理由越多，因此买方应注意对卖方提出的已准许负担的定义进行仔细甄别，根据情况进行小心剔除，或者加以各种限制条件等兜底条款。

二是卖方担保中的买方风险。在SPA合同谈判过程中，卖方经常限制买方的追溯权，例如，过了瑕疵通知提交日后，买方就丧失了之后发现的其他的所有权/矿权瑕疵的索赔权利。但是，买方还可依据卖方担保条款，以瑕疵是在卖方控制资产期间产生为理由索赔并获得法院的支持。因此，卖方提供的保证对买方的权利做了诸多限制，也反映在以上条款中，主要表现为：限制保证内容的范围，对赔偿诉因的限制，对保证责任的受益人限制，诉讼期间限制和知情权的限制等。

对于保证的范围，买方应考虑的因素有以下几个方面：A.在经准许的负担，或者对资产设立了担保物权而导致的不能向买方转让资产的情况下，买方应注意对经准许的负担和担保物权进行定义，以避免由于对经准许的负担和担保物权的定义过于狭隘而导致买方丧失追溯权。B.在转让发生前由卖方的关联公司持有资产的情况下，由卖方及其关联公司设立的担保物权不适用此处规定，买方不得因为卖方关联公司设立的担保物权而提出抗辩。C.列入保证的范围应包括全部资产。由于卖方不拥有或者不完全拥有资产的所有权/矿权，卖方可能将保证的范围限制于部分资产，因此买方应争取将保证范围扩大到所有资产，如果卖方不同意，则应保证对买方影响较大的那部分资产（某些矿区面积或特定的井等）受保证内容的保护，同时买方在估值时也要考虑受影响的资产价值。D.应保证资产质量等。

在赔偿诉因的限制方面，一些交易包括数以万计的石油资产所有权/矿权的转让，往往需要卖方提供全面的资产清单，由于人力物力限制，可能会出现各种失误。如果在SPA合同中规定的资产仅仅包括卖方有权处置的资产，那么如果卖方由于失误而向买方转让其无权转让的资产，卖方也不是违约，因为失误转让的资产不是协议规定的“资产”。买方却有可能被石油资产的实际所有人提起不当得利的索赔，因此，买方要注意将卖方保证同样适用于此情形列入合同中。

在保证责任受益人限制方面，由于SPA合同涉及巨额资金的交易，卖方对买方的选择往往比较慎重，不允许买方随意转让合同，也不愿意使《转让契据》等法律文书含有与SPA合同相同的有限保证的条款，以避免其资产变现的计划出现变数，从而剥夺了买方在日后的资产转让中向新买方的追溯权利，也削弱了原买方的资产运作能力。

在保证诉讼期间的限制方面，保证的诉讼期间往往有法定期间，例如俄克拉荷马州为4年，得克萨斯州为5年。由合同约定存续期间并不是普遍的做法，除非该期间长于法定期限，否则应尽量避免。

对知情权的限制——知悉则不赔偿条款。卖方往往将买方知悉的卖方违反有限保证的所有权/矿权瑕疵排除在卖方应提供赔偿的情形之外。尽管此时由卖方承担证明买方知悉的举证责任，但是买方应该以所有权/矿权瑕疵存在于卖方控制期间、由卖方的原因产生等理由而拒绝卖方的这项不合理主张。

三是与瑕疵通知有关的买方的风险。美国SPA合同中常见的瑕疵通知条款的内容包括对所有权/矿权瑕疵的举证责任应由买方承担，也就是买方在获得赔偿或其他救济形式之前，必须承担相关的费用和成本，按照SPA合同的规定，提交瑕疵通知并且提供压倒性（Preponderance）的证据以证明存在所有权/矿权瑕疵。这也是得到了学术界和法院支持的惯例。买方为了满足举证责任的要求，应注意以下几点：

A.对支持性文件的要求。通常如果买方认为存在某项瑕疵，卖方会要求买方提交非常宽泛的支持文件，以确认买方的要求是否合理。由于各种原因，买方有时不能获得一个完全证据链文件。因此在SPA合同谈判中买方应注意适当缩小支持文件的范围，例如仅限于买方能获得的文件，或由卖方提供的文件，或其他的公共文件，或政府相关机构可以提供的文件。这样可以避免卖方以买方未能提供充足的支持性文件为理由，否认存在所有权/矿权瑕疵。B.买方提交的瑕疵通知是否符合SPA合同的要求。如果瑕疵通知不符合SPA合同的规定就提交所有资料，那么通常会被认为与之相关的瑕疵是不符合SPA合同规定的，从而不能被认为是瑕疵。因此，在SPA合同谈判中，如果基础文本是由卖方提供的，买方应特别注意条款的规定，尽量修改为更明确的约定，例如对支持性文件的要求是实质性的，而不是形式上的，从而使买方相关的瑕疵主张符合SPA合同的规定，可以被认定为瑕疵。C.SPA合同是否禁止买方在缺乏充足信息的基础上提出某些瑕疵。有时候，缺乏某些信息特别是比较关键的信息、文件，例如某份租约，或者支付租金的凭证等，可能被接受为所有权/矿权存在瑕疵的证据。但是迄今为止，还没有一项判例支持在这种情况下由卖方承担举证责任。根据笔者的调查，也没有一份SPA合同规定，在这种情况下由卖方承担举证责任。在实务上，这种情况经常发生，通常给买方增加不少工作成本。而且，卖方通常将基于缺乏资料的瑕疵排除在SPA合同规定之外，也就是基于缺乏资料的瑕疵是不被SPA合同认可的。买方要注意坚持将基于缺乏资料的瑕疵确认为符合SPA合同规定的瑕疵，以保证己方权益。D.确认SPA合同中是否要求卖方提供买方所需的一切必要信息。通常SPA合同都会要求卖方向买方提供资产的相关文件，买方需要确保卖方提供的文件的范围满足己方尽职调查的需求，并且满足SPA合同规定的举证责任。例如，卖方提供的文件至少应包括各项产权文件、合同、各项交流的文件以及其他资产的相关文件等。E.保证如果买方未能按照SPA合同规定提交瑕疵通知，也不损害买方的其他权利惯例是卖方要求如果买方未能按照SPA合同规定提交瑕疵通知，则放弃了所涉及的瑕疵求偿权，并且这种放弃是不可改变的。而且卖方通常会在SPA合同的保证条款中给买方一些保证和承诺。买方在谈判中如果同意“不通知则不能求偿”条款，则可以要求保证买方根据保证和承诺条款索赔的权利，一旦发生不能按时提交瑕疵通知的情况，买方可以以卖方违反保证和承诺的理由索赔。

此外，还要认真界定SPA合同中关于所有权/矿权的相关定义，以避免限制买方提出所有权/矿权瑕疵的能力，或者提高对买方举证责任的要求。

四是与救济有关的买方的风险。上述条款将救济作为卖方的权利而不是义务，卖方对救济形式有决定权，同时限制了卖方的责任范围。买方应在如下方面注意风险：A.启动救济的时间。卖方通常在瑕疵通知发出后的一段时间内有权对瑕疵资产进行修补，这段时间成为修补期间。买方可以要求如果发现的瑕疵金额超过SPA合同规定的免赔额时，即可以要求卖方修补瑕疵，加快修补进度。B.选择救济形式。卖方通常有权选择决定救济的形式，此时买方应争取对此的同意权，并从地质和商业的角度综合考虑接受卖方提供的救济形式。C.托管账户如果交割发生后买方才能完成尽职调查，那么买方可以争取设置一个托管账户，以保证发现的资产瑕疵可以尽早从托管金额中赔付。这也是笔者参与的某项目协议争取到的进展。D.唯一救济。买方应争取将获得救济的权利扩展适用于保证机制下的赔偿机制。E.对救济的限制。通常卖方会对救济的金额进行限制，例如各种起赔额等。买方可以SPA合同中已有的已准许的负担等机制为由，争取缩小或者不适用各种免赔额的约定。

美国是高度发达的国家，这种发达不仅体现在硬实力上，更体现在软实力上。从本文分析可以看出，在经济高度发达的国家，经济权益是如何与法律制度相辅相成的，这种特性在成熟的高回报的石油行业更是体现得淋漓尽致。要建设国际领先的石油公司，就需要从微小处入手，从巧妙处着眼，切实提高自身能力。