法律思维的中西方差异

摘 要 近些年来，我国法官在审判过程中受到舆论影响程度逐渐增大，如何作出经得住舆论监督又符合法律思维的判决则需要对不同法域本土思维特点进行分析。成文法国家的法律思维与普通法国家法律思维具有很大的不同。笔者由不同法律思维模式的形成传统展开，概括出不同的法律思维类型，分析出大陆法系立法成本低而司法成本高，法律适用更类似一种演绎“套用”的过程;普通法系司法成本低而立法成本高，依据“遵循先例”原则而使法律适用具有归纳“找相似”的特点。我国在立法与司法上应结合本土思维传统进行改革，不断完善指导性案例制度。

关键词 法律思维 成文法 普通法 软规则

作者简介：王池瑶，江南大学法学院。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.001

一、 法律思维的概念与类型

（一）思维模式的形成传统

法律思维是以法律规范为准据的一种思维模式。清华大学法学院教授林来梵认为 ，在诸多思维方式中，法律思维是中国人最薄弱的思维模式之一。与道德伦理思维、泛政治化思维、文学思维相比，即使是在应该运用法律的场合，国人还是更擅长其他几种思维方式来解决问题，尤其是道德伦理思维。无论是去年的于欢案还是张扣扣案，“辱母”“替母复仇”的情节的讨论热烈程度，都体现出中国社会“伦理本位”的特点。在邓学平律师的辩护词中也频频引用《宋史》中的“甄婆儿复仇案”以及《明律》当中的规定，并辅以清朝律法学者沈之奇的注释：“若目击其亲被杀，痛忿激切，即时手刃其仇，情义之正也，何罪之有？”充分利用国人的思维传统来争取死缓。几千年以来的儒家思想，使得中国人将道德伦理思维的运用炉火纯青，泛滥于生活的各个领域。

当然，对于情理与法理、道德与法律，我国法律人对于这两种价值观的抉择及原因，与西方一部分法律人的观点就有显著的区别。

从古至今，很多中国法官都比较擅长运用情理来解决问题，强调判决的社会效果和社会影响，这样更符合社会大众的道德认知和道德情感，此种判决的社会治理模式是一种“维稳”的模式。

美国在很长一段时间受新分析法学派的影响，强调对法律概念的逻辑分析和语言分析，否定道德和法律的必然联系。在《洞穴奇案》中伯纳姆法官提出了不能打着解释的幌子混淆道德与法律的三个理由 ：第一，三权分立要求作为法官其职责必须与政治完全隔绝，必须严格遵循法律;第二，凡是采用法官个人道德观念的判决，都被民众认为削弱了当地的法律，是对联邦的破坏;第三，我们生活在一个多元社会，意味着每个人的道德观点和正义观念的不同，道德观念的“多元性”意味着没有任何一种观点具有“优越性”，這样不会干扰选民选举，便不会影响政治生活。其中第三个论点反映出了美国民主制度的传统，民主的习惯渗透在法官的逻辑里，渗透在政治生活的方方面面，就像道德伦理在中国深入人心一样。伯纳姆法官认为，诉诸法律之外的正义（比如道德），就是精英主义者在企图颠覆民主，在多元社会中维护和平安宁甚至正义的唯一手段就是守护法律。

（二）法律思维的类型

不同类型的法律规范造就了不同的法律思维，研究成文法与普通法国家的法律规范的不同，对于研究法律思维过程也有非常重要的意义。按照法域的不同，可以将法律思维分为成文法法律思维和普通法法律思维。

按照主体的不同，又可以将法律思维分为立法者法律思维、司法者法律思维、执法者法律思维、律师的法律思维、法学学者的法律思维等。法律共同体各自的职能和目的也各不相同：立法者的思维是在立法过程中展开的，进行着各种利益诉求的平衡，在法的安定性和灵活性之间寻求恰当的平衡点，法律思维具有一定的公共性和政治性;执法者的法律思维在行政过程中展开，侧重对政策的依循，且思维多具有单方意识性;司法者的思维在司法过程中强调忠于事实和法律，定纷止争，客观中立;律师的法律思维是为了维护当事人权益从而具有强烈的倾向性;法学学者则以传授、研究法律为己任，不断追求真理，探究学说，其思维具有很强的学术性。

二、成文法国家的法律思维

从法律规范的表现形式来讲，具体采用“第一条……第二条……”等一一列举法条的形式即为成文法。最早可以溯源至罗马法，最经典的成文法是法国的拿破仑法典。其法律渊源是有组织的法典。成文法国家的制度是纠问式，表现在司法过程中即依据法院的职权开始诉讼程序，例如法官询问被告人犯罪事实等。法官是审判的核心，但是会受到制定法的限制，且法官不能造法，基本上没有陪审团，但是在非常有限的范围内也是可以采用的。在成文法国家，看似事实相似的两个案例，可能会得到截然不同的判决是非常常见的，而律师的策略，则在于将证据事实、责任法理无误地论述清楚，法律功底体现在对法律概念的阐释，并以得到法官采纳为目的。在中国，优秀的律师的一段代理意见可以直接作为判决书的核心论证过程，达到这个水平就说明得到了法官的承认。

从立法角度来讲，一个新兴国家借鉴别的国家的法律，选择成文法的成本更低，只需要翻译过来，稍作删改，以适应自己国家的国情即可，如果东欧或非洲的新生独立国家想参考普通法国家的法律，需要参考“所有法条、判例（case）、先例（precedents）、习惯（custom）”等一系列内容。

成文法国家的法律适用过程是一种演绎法的运用，从一般到特殊，其法律思维是一种“对应”或者“套用”。一段事实发生，是否构成侵权还是构成违约？构成非法经营罪还是构成欺诈罪？必须找到最匹配的那一条法律条文，法条并非量身定做而须论述依据此条的原因。一本法典，象征着权威，卷帙浩繁，重在对法律概念的理解和解释。成文法的缺点在于，社会事实远比法条所描述的复杂得多，总会有极特殊的案例不能为立法者所预料。例如张春华经营气枪摊位被定罪，深圳男子养鹦鹉被定罪，见义勇为暴打强奸者却被定罪，等等都反映出了成文法很容易被字面解释出现机械执法的问题，执法者并没有理解法条背后价值层面的含义。而这样的案件违背了大众通常的认知和价值观念，伤害了公民的法感情，当公民不再信任法律的时候，民众只好搬出道德伦理来对不公平执法现象进行抨击。

三、 普通法国家的法律思维

普通法的表现形式相当的丰富，主要有判例法、先例、习惯法、不成文的判决书为主的法官制定法。普通法起源于英国，制度采用对抗式，陪审团制度是普通法国家的主要特点。

在结案陈词结束后，陪审团将会在封闭的室内进行投票讨论，一旦决定后会写好结果，交给法官查看后，由一名陪审团代表宣读判决结果。而法官只是扮演组织庭审的“主持人”的角色，并给予陪审团一些法律指导，双方律师轮番上阵，对着陪审员慷慨陈词来争取陪审团的青睐。所以，律师的语言表达能力和写作能力等表现能力在庭审上也格外重要，因为真正决定案件结果的，是陪审团，而不是法官。也许正因如此，美国法庭上功成名就的律师中犹太人极多，因为他们大部分容貌干练整洁，并且具有忠厚的宗教信仰，情商智商都很高，常常给陪审团留下“此人是值得信赖的律师”的印象。

普通法的立法有不同的组成部分，判例多如牛毛，寻找支持自己观点的判例是当事人要做的重点工作。法官还要尽量不能让事实相似度高的案件得出不一样的结果，尽量采用过去的判例。美国的法律经济学家总是赞美习惯法和普通法，而对政府颁布的成文法持怀疑和否定态度。究其原因就在于，普通法——由于遵循前例的原则——是经过长期实践检验、不断改进并为大众所接受的行文规则，相当一部分法律制度是在市场经济自然发展过程中逐渐变革而成的，他们认为成文法即使在周密的计划、算度后颁布，也会因为利益集团的压力和其他难以预测的因素，未必会取得好的结果。

所以相较而言，普通法国家的法律适用是一种归纳法的运用，从特殊到一般，其法律思维是“找相似”，面对案件事实，寻找与之最类似的前例，多多益善。

四、 结语

过去有一个实证主义的观点，梦想着法律思维可以成为一个“自动售货”的过程，一边投入事实和法律，另一边就产生判决。英美法系的法学家否认道：“即使在成文法体系中，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决。”而近几年，法律界的人工智能的设想又将这一几百年前的设想拉进法学界的视野。人工智能完全可以实现“自动售货”的过程，但真的是我们想要的公正吗？冯象先生提出，人工智能对法治的挑战是私法向公法演变，硬规则取代软规则。而所谓的软规则，就是民主程序、规则意识、带有传统特点的法律思维。

在采用抗辩制的普通法系中，司法活动的社会成本较高，但节约了立法活动的社会成本，而大陆法系增加了立法活动的社会成本，但节约了司法活动的社会成本。就拿民商法来说，大陆法系的民商法基本都是通過立法机关颁布和修订，而美国的这些法律大都由法官在司法过程中逐步创造。 事实上，成文法国家也在逐渐使用判例，例如我国的指导性案例制度，而判例法国家也开始重视法律条文的编纂与颁布，苏力说：“任何制度化的法律都必然伴随残缺美。”

归根结底，东西方法律人思维差异的本质原因还是在于制度的差异。当然，我们并不是一定要全面学习普通法国家的法律思维，当代法律移植不可避免，但更要注意“软规则”的把握。中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际，才能建设与中国现代化相适应的法治。

注释：

林来梵.谈法律思维模式.东南学术.2016（3）.

萨伯.洞穴奇案.三联书店.2009年版.第65-66页.

苏力.法治及其本土资源.中国政法大学出版社.2014年版.第56页.

勒内·达德维著.漆竹生译.当代主要法律体系.上海译文出版社.1984年版.第三章.