“恶法亦法”与“恶法非法”并非对立关系

摘 要 “恶法亦法”“恶法非法”之争看似有理有据，实则反映出学者对“恶法亦法”“恶法非法”的深深误解。“恶法亦法”中的“法”，前者和后者指的均是“法律”;“恶法非法”中的“法”，前者指的是“法律”，后者指的是“自然法”。分析法学派没有片面地主张“恶法亦法”，自然法学派也没有片面地主张“恶法非法”，两派的终极目的均是促进人类的幸福和至善。所以，“恶法亦法”“恶法非法”可以相互推导，并且对立统一。“恶法亦法”催生了法治的形式正义，“恶法非法”催生了法治的实体正义，因此，促进法治朝着良法之治的方向发展，必须防止割裂或者对立“恶法亦法”与“恶法非法”。

关键词 恶法亦法 恶法非法 法治 良法之治

基金项目：河南省哲学社会科学规划年度项目（2018CFX021）。

作者简介：贾永健，河南大学法学院，法学博士，副教授，硕士生导师。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.002

片面地宣扬“恶法亦法”，片面地宣扬“恶法非法”，或者将“恶法亦法”与“恶法非法”对立起来，都是不合理的——均会损害现代法治，反映出的问题是“法”与“法律”的涵义被混淆。“恶法亦法”中的“法”，前者和后者指的均是“法律（实在法）”，“恶法非法”中的“法”，前者指的是“法律（实在法）”，后者指的是“法（自然法）” ——一种评价“法律（实在法）”的“正义”标准。 “恶法亦法”与“恶法非法”的对立，浅层次地表现为语言表达逻辑上的对立——“恶法属于法”与“恶法不属于法”的对立;深层次地表现为强调侧重点的对立。“恶法亦法”侧重于强调“法律”应当具有效力（包含强制力，下同），“恶法非法”侧重于强调“法律”应当符合“（良）法”。“恶法亦法”与“恶法非法”的统一表现为内在价值追求的统一，两者均追求人类的幸福、至善——终极目的，均承认“法律”应该具有效力——服务于追求人类幸福、至善的终极目的。“恶法亦法”与“恶法非法”的对立统一，催生（构建）了现代法治实体正义（实质正义）与程序正义（形式正义）的对立统一。 所以，依法治国、以德治国以及全面依法治国，必须在坚持“恶法亦法”的同时坚持“恶法非法”。

一、“恶法亦法”“恶法非法”被错误割裂和对立

在研究“恶法亦法”和/或“恶法非法”的过程中，学者们经常将“恶法亦法”与“恶法非法”割裂或者对立起来，并且通常默认，分析法学派（多）主张“恶法亦法”，自然法学派（多）主张“恶法非法”.

第一，学者们通常默认，分析法学派（多）主张“恶法亦法”，即法律就是法律，即便与上帝法、社会道德并不必然保持一致，也需要得到人们的遵守;“恶法亦法”萌芽于苏格拉底——苏格拉底用自己的生命践行了“恶法亦法”，提出形成于奥斯丁（John Austin）。

第二，学者们通常默认，自然法学派（多）主张“恶法非法”，即不符合自然法/正义/道德的“法律”不是“法律”。

第三，学者们经常单方面地主张“恶法亦法”或者“恶法非法”。如关保英在《恶法非法论》一文中宣称自己主张“恶法非法”。 陈忠林指出：“至今为止的主流法治理论，从根本上都可以归结为‘恶法亦法”。 郝铁川认为：“‘良性违宪论与依法治国并不冲突。因为依法治国之‘法，是良法而非恶法，‘恶法亦法的观点才是背离依法治国原则的。”

二、“恶法亦法”、“恶法非法”实则对立统一

单从语言表达逻辑上看，“恶法亦法”与“恶法非法”确实对立，因为“恶法亦法”主张“恶法属于法”，而“恶法非法”主张“恶法不属于法”。然而实质上，“恶法亦法”与“恶法非法”的关系是对立统一，两者均强调“法律”应当符合正义。

（一）“恶法亦法”与“恶法非法”可以相互推导

学者们通常默认自然法学派（多）主张“恶法非法”，其原因不是因為自然法学派明确提出了“恶法非法”，而是因为自然法学派主张自然法、实在法二元论。凯尔森指出，自然法学派主张自然法、实在法二元论，坚持在不完善的实在法之上存在着完善的、绝对正义的自然法，因此，只有符合自然法的实在法才具有正当性。 关保英在《恶法非法论》一文的注释中写道，早在古希腊，亚里士多德就提出了良法之治，后来，有学者将违背自然法的法律称之为恶法。 由此可以看出，自然法学派实质上提出的是“良法”与“恶法”的划分标准，即符合自然法的法律是“良法”，不符合自然法的法律是“恶法”。后来，有学者对此进行了归纳演绎，并提出自然法学派主张“恶法非法”。所以，“恶法非法”的准确涵义是，不符合自然法的“恶法”不是“良法”，不是“自然法”，而非一般意义上理解的“恶法”不是“法律”，不具有法律效力。这一点，从Finnis（菲尼斯）对“unjust laws are not law”的回答中便可以得到体现。菲尼斯指出，没有一种自然法理论否认非正义的法律不是法律。自然法理论的首要关怀是探索与人类至善相关的实在法的理性要求，其原因是人类生活在社会之中，并且需要面对公正（justice and rights）、义务等问题。 由此可以确认，自然法学派并不否认非正义的法律（恶法）应当具有法律效力。换言之，正如前文所言，自然法学派也承认，恶法应当具有法律效力，所以显然，自然法学派也主张“恶法亦法”。

基于同样的逻辑，也可以演绎出分析法学派主张“良法之治”。正如前文所言，奥斯丁指出，主权政府存在的意义或者终极目的在于最大程度地促进公共福祉和政治社会整体的善。为了实现这些目的，主权政府必须授予国民一定的权利，并为国民设置一些绝对的义务。换言之，分析法学派同自然法学派一样，均主张为了保障国民的幸福、至善、自由，需要在一定程度上限制国民的自由。如分析法学派代表人物边沁说：“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为他一切思考的基础。” “基于这些行动之恶劣后果的考虑而禁止这些快乐是健全道德和良好法律的目标。” 拉兹认为，法律具有防止不利行为，保障有利行为，为个人间的私人安排提供便理、服务和分配福利等功能。 由此可以推断，除非分析法学派明確主张“恶法之治”，否则，分析法学派实质上同自然法学派一样，均主张“良法之治”。因为两派的共同目的，均是促进和实现人类的幸福与至善。

综上所述，分析法学派和自然法学派同样主张法律应该能够促进人类实现幸福和至善，由此可以演绎，分析法学派和自然法学派均主张“良法之治”。同理，自然法学派和分析法学派均承认恶法应当具有法律效力，所以，自然法学派和分析法学派一样，均主张“恶法亦法”。一言以蔽之，“恶法亦法”与“恶法非法”可以相互推导，由此说明，“恶法亦法”与“恶法非法”内在统一。

（二）“恶法亦法”侧重于强调“法律”应当具有效力

与自然法学派不同的是，分析法学派主张法律一元论。分析法学派认为，以自然法的正义价值为标准评价实在法不具有确定性和科学性，因而主张将法律从自然法/道德/正义中剥离出来。受实证主义的影响，奥斯丁提出，应当区分“实际存在的法”和“应当存在的法”，法理学（法律学）的真正研究对象是“实际存在的法”，即由人制定的法律，而不论这些法律是好的还是坏的。 为了突出法律的强制性特点，奥斯丁还特别强调，神法以及实际存在的由人制定的法律，具有命令的性质。 所谓命令，实质上是一个意愿表达， 其特点是，不服从的一方可能会遭受命令一方所施加的不利后果。 在此基础上，奥斯丁又提出，实际存在的由人制定的法律是主权者意志的体现，由于主权者不受法律的约束，所以主权者制定的法律并不总是同上帝法、社会道德保持一致。奥斯丁这样说道：“可以被描述为上帝法的法律，可以被描述为实际存在的由人制定的法的法律，以及可以被描述为实际存在的社会道德的法律，其相互之间，有时是彼此一致的，有时是彼此不一样的，有时则是彼此冲突的。” 正是因为如此，学界才认为奥斯丁实质上提出了“恶法亦法”，因为自然法学派主张法律应当同自然法/道德/正义保持一致，而奥斯丁则公开宣称法律可以与上帝法、社会道德相互冲突。但是，正如前文所言，承认法律可以与上帝法、社会道德相互冲突并不等于承认“恶法之治”，因为其目的是为了以更加科学的方式指导法律促进和实现人类/国民的幸福与至善。

出于同样的目的，同时对于奥斯丁提出的法律是主权者意志的体现进行反思，凯尔森认为，应当建立一门纯粹的法律科学，将法律完全从正义观念中脱离出来。其理由是，第一，正如前文所言，将法律等同于正义有为特定社会秩序辩护的倾向;第二，政治成见能够影响法的定义，进而使法的概念适合于一个特定的正义理想; 第三，是法律影响了自然法（或正义的规范）还是自然法（或正义的规范）影响了法律，并没有一个清晰明确的答案。 因此，凯尔森在简要论述了“法与正义”的关系之后，便开始集中力量论述纯粹意义上的法，即法律。可以说，在《法与国家的一般理论》一书中，凯尔森花了大量的篇幅来说明法律应当具有效力，如第二章的制裁，第三章的不法行为，第四章的法律义务，第五章的法律责任等。由此可见，分析法学派在将法律同自然法分离的同时，更加注重强调法律应当具有效力。类似的证据可见于分析法学派代表人物哈特、拉兹的著作，如哈特的《法律的概念》，拉兹的《法律的权威》等。

（三）“恶法非法”侧重于强调“法律”应当符合正义

正是由于自然法学派主张自然法、实在法二元论，所以才有了自然法学派（多）主张“恶法非法”的说法。自然法学派认为，自然法具有与生俱来的正当性，所以法律应当符合自然法的正义价值。如格劳秀斯说：“自然法是正当理性的命令，它指示任何与合乎本性的理性相一致的行为就是道义上公正的行为，反之就是道义上罪恶的行为。” 霍布斯说，自然法是公道、正义、感恩以及由其产生的道德，自然法不是正式的法律，但具有使人倾向于和平与服从的品质。 普芬道夫说，自然法是一种教导人如何成为社会成员的社会性法律，有助于社会性的事项都是自然法所允许的事项，不利于社会性的事项都是自然法所禁止的事项。 孟德斯鸠说：“自然法就是人在这一状态下所接受的规律。” 伯尔曼说，传统西方有高级法的信念，权力机构制定的法律必须服膺于高级法。要克服西方出现的法律传统危机，需要使人们再次信仰铭写于人们心中的法，即实在法必须遵从其取得效力的自然法。

另外，自然法学派关于法律的论述，基本上都是以自然状态为基础进行展开的。霍布斯在《利维坦》一书中讲，在没有一个共同权力使人们慑服的时候，人们便处于每一个人对每个人的战争状态。在这种状态下，是非、公正都是不可能存在的，人们无时不处于暴力、死亡的威胁、恐惧之中。所以，人类根据自己的理性，按照自己的意愿，使用自己的力量保存自己便是自然权利。自然法禁止人们去做毁损自己生命的事。 与霍布斯不同的是，洛克认为自然状态是一种完备无缺的自由状态，在这种状态下，人类需要遵从自然法（理性）的教导。 卢梭认为，人生而自由，但是为了更大的自由，人需要屈从于法律，屈从于公意。

所以，总体而言，自然法学派更加强调“法律”应当符合自然法的正义价值。

三、二者统一于良法之治

在西方，分析法学派没有片面地主张“恶法亦法”，自然法学派也没有片面地主张“恶法非法”。分析法学派同自然法学派一样，均主张法律应该服务于促进国民幸福和至善的终极目的，所以，避免恶法之治，维护法律效力，促进良法之治，需要以立法服务于促进国民幸福和至善的终极目的。

良法之治的第一个困境是如何通过法律调节国民利益与国家安全的关系，进而避免权力成为少数人谋求私利，侵害国民利益的工具。良法之治的第二个困境是，如何避免立法权被少数人操控，进而使法律成为少数人谋求私利的工具。如资本主义国家的立法往往被政治精英或者资本集团所操控。良法之治的第三个困境是，如何避免立法权被平民大众所操控，进而使法律成为平民暴政的工具。亚里士多德认为，穷人仰仗人数众多瓜分富人的财产同暴君利用强权压制国民一样，都是不公正的，公正的法律不会允许平民暴政，因为平民暴政会毁灭城邦。 良法之治的第四个困境是，如何通过法律强迫国民形成守法精神，进而使法律成为维护社会秩序的有效工具。良法之治的第五个困境是，如何利用法律协调自由与德性的关系，进而使法律成為保障国民自由，促进国民幸福、至善的工具。最大程度的自由并不意味没有约束和限制，人类必须拥有一定的德性才能保证最大程度的自由。亚里士多德认为，脱离了城邦、法律、公正的人，一旦滥用自身所拥有的明智，便容易堕化为最残暴的动物。

所以，解决良法之治的困境，还需要从分析法学派与自然法学派的终极目的出发，让法律成为促进国民幸福和至善的工具。也就是说，国家立法必须遵从两条最为基本的原则，第一，立法必须以国民利益为本，同时兼顾国家安全。需要特别强调的是，后者必须服务于前者，而非前者屈从于后者。第二，在第一条原则的基础上，为了最大程度地保证法律的效力，必须通过立法设定充足的权利救济模式。既在法律规定的范围内解决一般问题，也在法律规定的范围内解决特殊问题。在法律规定存在缺陷并侵害国民权益的情况下，国民可以通过法律途径充分救济自己的权利，而非以践踏法律为代价实现个案正义。

具体而言，在立法方面，必须坚持法律应当有所为和应当有所不为。如果法律将一切社会关系都纳入到自己的调整范围，那么法律实质上也就消亡了，因为调整一切等于一切都不调整。另外，国民利益最大化原则也不允许立法权、司法权、行政权等公权力无止境地消耗国民财富，国民也没有义务承担公权力无止境的开支。换言之，公权力的行使必须坚持廉能原则，即消耗最少的国民财富，创造最大的社会效益。为了最大程度地促进、保障国民的利益和至善，同时也为了维护法律的效力，一般的民事、刑事、行政等立法必须简单易懂，从而确保这些法律可以朝着良性的方向引导国民的行为。

在经济领域，为了防止法律阻碍创新，进而损害国民利益，同时也为了维护法律的效力，经济立法必须保持适当的消极和滞后。即经济立法应当允许一些不当行为的出现，然后对其进行纠偏，而非一味地追求立法超前，进而使创新被迫不断地突破现有法律规定。经济领域追求立法超前的弊端有，第一，如果创新因为突破法律而被认定为违反法律，那么法律必然会产生阻碍创新的结果。第二，如果创新突破法律但却不被认定为违反法律，那么法律必然会自损其威。第三，如果创新突破法律规定，但是为了避免将创新认定为违反法律，进而不断地修改法律适应创新（即创新倒逼法律改革），那么必然会导致法律虚无主义。显然，不论是哪一种结果，都不利于国民的幸福和至善，也不利于守法精神的形成。

在高新科技领域，立法必须保持适当的积极与主动，即在发现高新科技有走偏的倾向时，必须通过立法对高新科技的研发进行适当干预，并为高新科技的研发划定红线和禁区。对于基因工程而言，必须通过法律规定禁止克隆人。对于人工智能而言，必须通过法律规定禁止研发不受人类控制的人工智能技术。 在一些学者大肆鼓吹人工智能的今天，只有少数学者以及科技领域的工作者已经意识到，人工智能已经出现了算法控制人类的倾向。如包括霍金在内的科学家群体说道：“Success in creating AI would be the biggest event in human history. Unfortunately， it might also be the last， unless we learn how to avoid the risks.（成功地研发人工智能可能是人类历史上最伟大的事。不幸的是，它也可能是人类最后一次伟大，除非人类研究如何避免人工智能风险）” 於兴中认为，算法社会注定是科技精英的社会，必然导致少数科技精英统治多数大众，所以应该警惕将科技乌托邦假定为人类的未来。

除此之外，为了维护法律的效力，培养国民的守法意识，进而更好地促进国民的幸福和至善，还必须通过顶层法律制度设计，制定科学合理的权利救济途径。也就是说，寻求正义只能在法律规定的范围内进行，而不能以“良性违宪”“个案正义”为名践踏程序正义，损害法律的权威与效力。为了避免平民暴政，同时也为了避免精英政治，必须彻底贯彻执行民主集中原则，即坚持讨论过程中的充分民主和决策过程中的充分集中。另外，为了防止人类在追求自由的过程中坠入堕化为兽的陷阱，必须通过法律规定贯彻落实高质量的德治教育，提升人的德性，使每个人都服务于促进人类幸福和至善的终极目的。

四、结语

“恶法亦法”“恶法非法”并非如其片面论者默认的那样，是相互对立的。“恶法亦法”“恶法非法”的对立表现为语言表达逻辑的对立和强调侧重点的对立，“恶法亦法”侧重于强调“恶法”应当具有法律效力，“恶法非法”侧重于强调法律应当符合良法标准，即自然法或者正义价值。“恶法亦法”“恶法非法”的统一表现为，终极目的的统一和“恶法亦法”“恶法非法”可以相互推导。所以，“恶法亦法”“恶法非法”是对立统一的。“恶法亦法”催生了现代法治的程序正义，“恶法非法”催生了现代法治的实体正义，两者共同构筑了现代法治大厦的根基，因此不可割裂和对立。解决现代法治的种种困境，还需要从“恶法亦法”“恶法非法”的终极目的着手，即法律必须服务于促进国民幸福和至善的终极目的。一言以蔽之，立法必须坚持国民利益为本兼顾国家安全，通过充分的权利救济模式防止“恶法”削弱法律的权威和效力。

注释：

除直接引用或者另有说明外，本文所指的“法律”均是“实在法/国家制定法”，“法”均是广泛意义上的法，包含自然法、法律等，也就是说“法”是“法律”的上位概念。

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