名人姓名遭抢注的法律规制研究

2019-05-15张运运

理论观察 2019年3期

张运运

摘要：受逐利心理的驱使，部分市场主体将名人姓名作为商标抢注的现象屡禁不止，目前法院的观点是将名人的姓名权作为一种在先权利进行保护。姓名权属于人格权，具有平等性，直接将姓名权作为在先权利保护是不恰当的，因为名人姓名遭抢注实际侵犯的是名人将其姓名商用获得的利益，而不是单纯意义上的姓名权。也有学者主张引入国外的姓名商品化权，通过对在先权利的解释，完全可以将这种姓名的商品化权益纳入在先权利中，没有必要再引入姓名商品化权。同时，通过对名人姓名商标抢注行为成立要件的探讨，为规制这一现象提供明确的判断标准。

关键词：姓名权;不良影响;在先权利;商品化权益

中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）03 — 0111 — 04

一、问题的提出

2018年5月，历时3年的“方大同胡辣汤”案最终以康长喜侵犯歌手方大同作为在先权利的姓名权而结束。本案中，法院认为，将“方大同胡辣汤”作为商标进行申请注册的行为构成对自然人方大同姓名权的侵害，属于商标法第三十二條规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。类似的案件，例如早期的“张学友”案、“刘翔”案，还有至今都会被激烈争论的“乔丹案”等，这些案件的共性无疑是名人的姓名遭到了抢注。随着市场经济的发展，名人姓名蕴含的巨大商业价值得以突显，部分市场主体受逐利心理的驱使，利用我国商标注册审查机制的漏洞，不断地对名人姓名进行商标抢注。鉴于我国目前的《商标法》对于名人姓名作为商标被抢注的现象并没有特别的规定，对此进行深入研究，在现有的法律制度下找到规制之法是十分迫切的。

二、我国对名人姓名抢注的法律规制现状

（一）《商标法》的规制

纵观近几年的名人姓名商标抢注案件，法院判决主要依据的是《商标法》第十条第一款第八项的“不良影响”条款和第三十二条的“在先权利”条款，其中，依据“在先权利”条款居多。

1.“不良影响条款”

对于《商标法》第十条第一款第八项的规定的“不良影响”在学界有颇多争议，这里主要针对名人姓名遭到抢注是否适用“不良影响”条款进行讨论。

根据最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条〔1〕的规定，“不良影响”条款旨对社会秩序和公共利益进行维护，而不是针对公民私权的保护。所以，除非使用国家领导人的姓名进行商标注册，否则，使用名人姓名进行商标注册通常不会对公共利益产生不良影响，因为从一般人的视角来看，很难得出“方大同”、“杨幂”这些名字作为商标注册会损害我国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序的结论。

综上，对于名人姓名进行商标抢注的规制并不是完全排除“不良影响”条款的适用，如果是对公共利益造成消极影响还是有其适用余地的。

2.“在先权利条款”

从《商标法》第三十二条〔2〕可以看出，“在先权利”条款旨在保护私权，而“不良影响”条款旨在保护公共利益，二者存在着本质的区别。从“方大同案”可以看出，法院是将姓名权作为在先权利，对抢注名人姓名进行规制，这也是大部分法院运用第三十二条的主要目的。但是这样也会存在问题，例如：某市场主体与某名人重名，他将自己的姓名进行商标注册，可能此时该名人的社会知名度不是很高，所以，该名人的姓名权反而成为“在后权利”。因此，在弄清抢注名人姓名侵犯的是何种权利之前，有必要对姓名权和在先权利进行梳理。

（1）姓名权的法律定性

姓名是自然人借以相互识别的文字符号系统的总称，是自然人特定化的社会标志。〔3〕随着名人姓名遭抢注案例的增多，理论界由此展开了对姓名权法律定性的争论，目前学界主要有人格权说、财产权说以及特殊知识产权说三种观点。

笔者认为，姓名权具有极强的人格特征，具有不可转让性，也无法被继承。作为人格权的姓名权是平等的，未经许可使用他人姓名的行为都属于侵犯姓名权，而无需区别名人和普通人，此时保护的是姓名权的客体，即姓名符号。根据皮尔士的符号学理论，作为姓名的符号，也包含“能指”和“所指”结构，“能指”即名字符号本身，而“所指”则是名字所对应的个体，例如：将“姚明”作为商标进行注册，消费者眼中的“所指”都会立刻与篮球明星“姚明”相联系，对应在商品或服务上，可能会使商品或服务的销量增加。所以，普通人的姓名符号是无法通过商业利用带来经济利益的，即使通过后期不断宣传也不如直接搭名人姓名带来巨大经济利益的便车。

综上，姓名权属于人格权，姓名权是平等的，无论是名人还是普通人没有差别对待。因此，司法实践中认为名人姓名的商标抢注侵犯的是名人的姓名权是不准确的，如果一个普通人与名人重名，那么法院在判决侵犯名人姓名权的同时是否也应判决侵犯了该普通人的姓名权，如果是的话，显然是荒谬的。如果不是，应认定为侵犯了名人因利用其姓名符号而产生商业利益。

（2）在先权利的界定

目前，我国《商标法》对于在先权利的范围，并没有明确的规定。〔4〕关于在先权利学界主要有两种观点：第一种观点是申请注册的商标不得侵犯他人在先取得的合法权利，尤其是不得侵犯：他人在先注册的商标或受保护的驰名商标;他人的著作权;他人的人身权，尤其是姓名权或肖像权。〔5〕这也是我国学者对在先权利范围认定较具代表性的观点。第二种观点认为，在先权利包括在先的利益和在先的权利，但是主要是指在先的利益。〔6〕认为将自然人姓名归入在先权利缺乏必要性，因为在没有获得他人合法授权的情况下使用他人姓名就直接构成对他人姓名权的侵犯，在可以适用民法的情况下不需要再通过商标法进行二次干预。

笔者比较赞同第二种观点。即在先权利包括在先的利益和在先的权利，单纯将姓名权纳入在先权利是没有必要的，因为部分市场主体对名人姓名的抢注利用的是姓名符号带来的巨大经济利益，而不是符号本身。这可能会引发一个问题，即如果姓名权不属于在先权利，那么根据《商标法》第四十五条的规定，将名人姓名注册为商标，这里的在先权利人或者利害关系人就无法请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。但是，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条〔7〕，在先权利包含民事权利或者其他应予保护的合法权益，因此，即使姓名权不在在先权利的范围内，依旧可以用在先权利规制名人姓名遭抢注的现象，因为这里保护的是因名人姓名符号商用而获得经济利益的合法权益，即对名人姓名符号的商用构成在先权利。这样的权利在国外被称为“姓名商品化权”，即名人依其享有的名气将自己的姓名进行商业化利用从而获取利益的权利。〔8〕尽管我国还没有明确规定“姓名商品化权”，但是通过对在先权利范围的理解，是能够达到规制抢注名人姓名的效果的。

3.小结

纵观目前的司法实践，法院在判决名人姓名遭抢注案件时，多认为侵犯的是在先权利中的姓名权，这是不恰当的，应是侵犯了名人对其姓名符号商用获得经济利益的在先权益。所以，应该区分姓名权与姓名产生的商业化权益。对此，孔祥俊教授也认为，根据我国现行的法律规定，应对姓名权的与对姓名权产生的商品化权益进行不同模式的保护。〔9〕对于姓名权的保护完全可以依据《民法》和《侵权责任法》解决〔10〕，而真正需要《商标法》规制的是姓名权所产生的商品化利益。可以说是公民的“姓名权是平等的但姓名的商品化权益却不平等”。〔11〕

（二）《反不正当竞争法》的规制

对于名人姓名遭抢注这一问题，在司法实践中法院在适用《反不正当竞争法》时，一般会采用第二条和第六条第（二）项作为法律依据来进行裁判。由于第二条为原则性规定，所以主要依据还是第六条第（二）项，该项〔12〕直接列举了姓名的范围，对于规制名人姓名的抢注也发挥了重要作用。

但是，一方面，《反不正当竞争法》毕竟属于公法，过多地干预私权是不恰当的，另一方面，反不正当竞争法是知识产权相关立法的重要补充，可为知识产权法提供兜底性的保护与救济，将名人姓名进行抢注毕竟是一个知识产权问题，通常应在知识产权法无法提供充足的救济时可以适用，所以，对于这一问题的解决，还是应主要依据《商标法》，并且司法实践中也主要采用《商标法》进行规制。

三、名人姓名遭抢注的规制条件

经过前面的分析，我们明确了抢注名人姓名侵犯的是名人姓名权商品化利用获取收益的在先权利，而不是具有人格权性质的姓名权。对两者进行区分有助于我们判断名人姓名的商标抢注这一行为是否成立，确定了认定标准才可以更好地规制这一愈演愈烈的现象，达到既可以保护名人的合法权益，又不过多限制市场主体权利的双赢局面。对此，笔者认为，要对名人姓名的商标抢注行为进行规制，应满足以下几个条件：

（一）在姓名商标注册前名人已经具有较高的知名度

知名度是判断名人姓名遭抢注的一个重要因素，因为部分市场主体将名人姓名注册为商标的主要目的就是搭名人知名度的便车。如果有证据表明，市场主体在该名人成名之前已经注册使用该姓名商标，就可以排除市场主体利用名人知名度搭便车的主观意图。例如：在“刘翔”注册商标纠纷案〔13〕中，上海刘翔真业有限公司的“飞鹰图标+刘翔牌”商标在1986年获得注册时，奥运冠军的“刘翔”还是儿童，因此，可以排除该公司利用名人知名度搭便车的主观意图。

（二）市场主体对于姓名符号的使用没有合理来源

如果市场主体对于名人姓名的使用有合理的来源，例如：获得名人的授权或者与该名人重名等也可以排除其搭便车的主观意图。在“刘德华”板鸭商标争议案〔14〕中，板鸭店老板刘德华在1980年创办了“正宗刘德华板鸭店”，为了保护自己的商标，刘德华老人在2004年将“刘德华”三字与自己的头像相结合后向国家商标局提出商标注册申请，于2007年由国家工商总局批准注册。此案中，板鸭店老板本名即刘德华，并且经过自己的长期经营已经获得较高的知名度，是基于对自己姓名的使用，有合理的来源。

（三）市场主体使用的姓名符号商标与名人的姓名相同或近似

市场主体使用的姓名符号商标与名人的姓名相同或近似，可以快速的吸引消費者的眼球，使消费者产生混淆，误认为其消费的商品或服务与名人存在某种联系或者是由该名人出售的，无形中增加了市场主体商品或服务的销量，使其获得高额利润。有观点认为，如果将与名人姓名相同或近似的姓名商标使用在与该名人成名领域联系较远的商品或服务上，就可排除市场主体具有不正当竞争的主观意图。〔15〕对此，笔者持有不同观点，如果市场主体使用的姓名符号商标与名人的姓名相同或近似，其本人既没有与名人重名也没有获得名人的授权，只要使用在商品或服务上，无论该领域与名人联系程度的远近，都不能排除市场主体搭便车的主观意图，因为消费者看到与名人姓名相同或相似的姓名商标时，无论有多少重名者，消费者首先联想到是社会知名度最高的那个姓名，那个名人。司法实践中，主要体现在名人姓名“谐音”问题和“重名”问题。

1.“谐音”问题

通常，如果商标中的文字只是名人姓名的谐音或变相使用或与该名人重名，根据民法的基本理论，并不能认定使用该商标会侵犯姓名权。〔16〕基于此，有人便提出，“谐音”是模仿名人姓名的表现，在知识产权领域模仿是一种普遍的现象，因为几乎所有的创作都是基于模仿而发展创新的。所以，使用名人姓名的谐音商标不构成侵权，名人对此也应当予以忍受。〔17〕笔者认为，如果对名人姓名的谐音商标不加规制，那么部分市场主体将会借此机会注册更多的谐音商标，更多类似“锅得缸”、“流得滑”等搞笑滑稽的商标将会涌现，市场主体将谐音商标使用在自己的商品或服务上或者许可、转让给他人使用，达到吸引消费者眼球的目的，进而获得高额利润。

在判断市场主体的主观意图方面，如果市场主体可以证明其使用名人姓名谐音商标经过名人的授权、许可或者自己本身就是善意使用，则可以认定其为善意。反之，市场主体使用名人姓名谐音商标是未经许可或者不能证明自己的善意，则可以推定该市场主体是出于恶意利用。如果市场主体具有恶意，则需要通过《商标法》或者《反不正当竞争法》进行规制。另外，部分市场主体使用名人姓名谐音可能会丑化名人姓名，例如：将“泄停封”（谢霆锋）谐音使用在止泻药上，这种使用很明显有丑化名人姓名的表现，或者将名人姓名谐音商标使用在一些不雅商品上，使名人的社会评价下降。此种情况下，名人既可通过《侵权责任法》维护自己的姓名权，又可依据《商标法》或《反不正当竞争法》保护由自己的姓名权产生的商品化利益。

2.重名问题

关于重名问题，在“刘德华”板鸭商标争议案中，已经提到过，在此不做过多赘述。如果市场主体与名人重名，主要看其是否在名人成名前注册，如果是在名人成名前注册的，那么基本可以排除其搭便车的主观意图，如果是在名人成名之后注册的，要看该市场主体的姓名是否是一直使用的姓名，如果是一直使用的姓名，基本也可以排除其搭便车的主观故意，但如果将名字改为与名人相同的姓名，再进行注册，那么其搭便车的主观意图就很明显了。

结语

“眼球经济”时代的到来，使部分市场主体抓住名人姓名这个搭便车的机会，将名人姓名进行商标抢注，借助名人姓名的知名度为自己的商品或服务进行免费宣传，节省自己的成本，获得巨额利益。

对此现象的规制，应该分为两种不同模式进行，即名人的姓名权和由姓名权产生的商品化利益，对姓名权的保护是平等的，受到《民法》和《侵权责任法》的调整;而对于由姓名权产生的商品化利益则以《商标法》为主，《反法》为辅进行规制。因此，没有必要单独规定“姓名商品化权”。

同时，名人也应注意对自己姓名符号的保护，提高维权意识，及时关注国家商标局的公告，名人自己可以将自己姓名注册为商标进行保护，但要注意，根据《商标法》第 44 条的规定：自行转让注册商标或连续 3 年停止使用的，商标局将责令限期改正或者撤销其注册商标。很多名人可能注册了商标而不进行使用，最终也逃脱不了被撤销的命运，所以，也可以许可市场主体进行使用，收取一定的商标许可使用费，达到双赢的局面，避免市场主体的不正当竞争。

〔参考文献〕

〔1〕《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。

〔2〕《商标法》第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

〔3〕王利明.人格权法〔M〕.北京：法律出版社，1997.

〔4〕馮晓青，商标法第三次修改若干问题探讨〔J〕.中华商标，2007（4）.

〔5〕郑成思.知识产权法（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.

〔6〕李杨.商标法中在先权利的知识产权法解释〔J〕.西北政法学院学报，2006，（05）.

〔7〕《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条：商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。

〔8〕鲁旸.姓名权与姓名商标权之冲突〔J〕.湖南经济管理干部学院学报，2004，（03）.

〔9〕孔祥俊.姓名权与姓名的商品化权益及其保护—兼评“乔丹商标案”和相关司法解释〔J〕.法学，2018，（03）.

〔10〕《民法总则》第110条：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

《侵权责任法》第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

〔11〕袁博.商标注册在先权利中名人姓名商品化权的保护〔J〕.中华商标，2013，（08）.