民事非法证据排除规则之适用

蒲臻

摘要：民事非法证据由于在发现案件事实与程序不合法方面存在强烈的冲突性，导致它本身是一个矛盾的产物。其背后所隐含的实体正义与程序正义之艰难抉择映射出我国诉讼模式由传统的“重实体，轻程序”到“实体程序并重”的流变。针对该问题，我国目前立法存在较多模糊地带。本文通过对现有法条的分析及域外制度的考察，分析我国民事诉讼非法证据排除规则存在的问题，并对其提出相关建议，以期在民事司法实践中得到更好的适用。

关键词：非法证据;实体正义;程序正义;利益衡量

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1008-4428（2019）01-0134-03

一、 民事非法证据的概述

（一）概念界定

众所周知，证据具有三性：客观性、合法性、关联性。非法证据因欠缺“合法性”，在定义上应准确称之为非法证据材料。其所界定的是取得的证据材料违反法律规定，是否应当被法院采纳的问题。“证据合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定。不具备上述内容的证据即成为非法证据。”根据证据的合法性可以得知能够证明案件实际情况的客观事实并不一定作为证据材料被采纳。若证据材料已具备客观性与关联性，但在合法性的认定上存疑的情况下，其最终能否作为证据被采纳，还要经过法律的选择与判断。这种裁决的原因取决于这一事实：获得证据的方式与证据的内容和相关性一样重要。非法证据这一概念肇始于国外的刑事诉讼领域，而后逐渐在民事诉讼领域中得到普遍应用。目前我国理论界对于民事非法证据范围的界定采用狭义说，即认为非法证据一般专指程序不合法的证据。

（二）本质特征

民事非法证据由于在发现案件事实与程序不合法方面的冲突性，导致其本身是一个矛盾的产物。首先，目的合法性与手段违法性并存。若当事人出于非法目的使用违法手段收集证据，则两者不存在矛盾。但在一些民事案件中，证据收集往往存在困难，在此种情况下当事人以保护自身合法权益，防止受到他人不法侵害为目的，不得已采用违法的方式收集证据。即以违法的手段达到合法的目的，从而使两者产生难以调和的冲突。其次，实体正义性与程序非正义性并存。实体正义是指通过诉讼过程而实现的实体公正与结果正义。而结果正义的评判标准则以当事人的实体权利是否得以实现为主要参照。与实体正义相反，程序正义注重于程序本身的正义，以程序公正作为首要的价值目标。民事非法证据由于收集的手段违反法律的规定存在程序上的漏洞，收集证据过程中的程序性违法事项严重背离了程序正义的价值取向。但就实体公正而言，若完全排除非法证据可能会导致案件事实无法查明，难以保证当事人的民事合法权益得以实现。由于取证方式存在瑕疵排除具有相关性的证据，会明显提高错判的可能性，从而使该问题步入两难之境。

二、 民事非法证据的可利用性分析

违法取得证据之可利用性在民事诉讼中存在争议。针对该问题，学界观点主要分为肯定论与否定论。持肯定论观点的学者主张违法证据可以在民事诉讼程序中被利用。其理论基础主要在于：从民事诉讼的目的出发，民事非法证据虽欠缺证据的合法性属性，但有利于发现案件事实真相，促进诉讼。即时发现案件真相有利于促进纠纷的解决，使当事人合法权利得以保护，满足维护实体正义的需要。持否定论的学者反对违法证据在民事诉讼程序中被利用，并提出不少关于证据禁止的法理依据。例如，违法取得的证据违背了民事法律中最重要的诚信原则。通过侵犯他人隐私、重大人格利益获得的证据严重背离了程序正义的价值目标。且任何人不得自其违法行为获利，将以违法方式收集的证据应用于诉讼无疑是对违法行为的鼓励，将会对社会造成明显的负面效应。

在司法实践中，对于违反实体法所取得的证据是否应禁止在诉讼程序中被利用这一问题，法官一般通过探求被违反的法律规范所欲保护的法益，以及违法取证者在诉讼上利用该证据所获得的程序利益，将两者加以权衡之后再行决定。法院从证据价值的层面着手，通过调查来发现待证事实的有无，结合法官的自由心证做出是否采信该证据资料的决定。

笔者认为，学界对于民事非法证据可利用性之争议归根结底属于实体正义与程序正义互相博弈、客观真实与法律上的真实互相对抗的问题。持肯定论的学者主要从实现实体正义的角度出发，试图从非法证据背后探求对发现案件客观真相至关重要的证据线索，促使诉讼当事人的实体性权利得以实现，从而维护结果上的正义。持否定论的学者则侧重于程序正义的实现，意在通过正当法律程序达到法律上的真实。他们认为发现案件客观真实、实现结果正义之目的有为实行正当法律程序退让的必要。程序正义本身所具备的内在价值可以促使诉讼结果更为公正，也更容易为大众所接受，而程序上的非正义将对法律秩序造成严重侵害，不利于人权的保护。民事非法证据背后所隐含的实体正义与程序正义之艰难抉择映射出我国诉讼模式由传统的“重实体，轻程序”逐步转向“实体程序并重”的流变。从中我们可以得知，民事非法证据是否应当被使用的问题反映出特定历史时期的价值取向。在如今实体正义与程序正义并重的司法背景下，笔者认为，民事非法证据之可利用性的讨论应当具体结合个案来探索诉讼当事人双方权利受保障的重要性与必要性。将取证相对人通过非法方式收集证据得到的利益与另一方当事人由此所损害的法益相比较，将法院如果肯定该非法证据所形成的积极效果与由此造成的消极效果相对比，综合权衡之下进行判断。

三、 非法证据排除的域外法考察

（一）美国

美国的非法证据排除规则主要涵盖于刑事诉讼领域。在美国，非法证据的概念多见于刑事案件中，通常是指違反宪法精神，通过非法搜查和扣押等方式获得的证据。简而言之，如果证据是通过侵犯法院界定的宪法第四修正案中被告人权利的方式获得的，那么该证据将会被排除，不论它与案件的相关性如何。因此，也会有与此非法搜查或扣押相关的任何毒树之果将会被排除的问题。一般来说，如果警察在搜查、扣押或逮捕时，没有令状，或缺乏相当理由相信被告人实施了犯罪，或在搜查的情况下，缺乏相当理由证明将会发现犯罪行为的证据，那么该搜查或扣押将被视为非法。排除规则的主要效果在于，如果证据是非法取得的，则禁止在审判中使用相关证据，不管它有多大的证明力。但在民事诉讼领域，非法证据排除规则鲜有涉及。由于美国宪法第四修正案的主要目的在于规范和遏制公权力的非法取证行为，防止公权力对私权利的侵害，因而排除了私人非法收集证据的情形。在美国的民事诉讼中，大部分案例并不排除私人以违法方式获得的证据。

（二）德国

德国法律注重保障公民人格的自由发展。《德国基本法》第14条规定了，扣押和搜查损害了财产权以及住宅不受侵犯的权利。并于《德国基本法》第10条中阐明，在一定的严重案件中可能进行的电话监听和录音，是对基本法所保护的电信秘密的限制。上述法条映射出德国法中的查明案件事实真相不能不计一切代价，而只能在保障被指控人的尊严与基本权利的情况下进行的价值导向。2004年德国联邦宪法法院曾通过判决宣告，最初的住宅监听只要触及不可侵犯的私人生活状态之核心领域，即违宪。并且在《德国刑事诉讼法》第100条b和c中均有对于“私人生活状态之核心领域”的保护规定。无论刑事或民事案件，通过侵犯人格尊严或基本自由获得的证据不予采纳。可见，德国对于私人生活状态之核心领域的保护程度之高。但不排除存在特殊情况的例外，若法院认为当事人通过违宪程序取得的证据是保护其正当合法权利的唯一的方式，并且法官通过利益衡量认为保护该当事人的私人权利更为迫切重要，那么法官有权行使自由裁量权采信该证据。

（三）小结

不同国家或地区不同的做法与其自身的法律传统、法学理念密切相关。美国不排除民事诉讼非法证据的理论依据源于美国宪法第四修正案，旨在抑制公权力机关的非法取证行为，维护公民私权利不受侵犯。德国等大陆法系国家对侵犯自由获取的非法证据不予采纳，意以人权保护为宗旨，诠释了科技的进步不可妨碍人格的自由发展，法律秩序应当维护人格尊严与价值的基本准则。台湾地区的诸多立法目的均在于维护公民隐私权及人格尊严。因承认人性尊严、隐私权及正当法律程序是宪法的基本核心价值和保护利益。诉讼程序上的发现真实应受到上述宪法价值的拘束而有一定限度，而单纯地获取证据的利益不能使侵犯他人合法权益的取证行为正当化。因此，以侵害隐私权为方法而取得的物证及证言均应认为不具备证据能力，予以排除。

四、 非法证据排除规则的立法沿革及现状

1995年最高人民法院做出的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（简称《批复》）首次对民事非法证据排除进行了规定。1995年《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该《批复》以私自录音这一证据形成方式为例，严格限制了取证方式，对未经对方当事人同意私录录音的行为予以绝对禁止。但其对非法证据排除的范围很大，为当事人收集证据设置屏障，增大了取证难度。导致某些案件的判决明显背离案件客观事实，有损司法判决的权威性，难以实现个案正义。

其后，2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）对此做出回应与改善，从而使非法证据排除规则更加合理。《证据规定》第68条删除了“未经他人同意”，改为“侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定”，更明确地界定了非法证据的概念，缩小了非法证据排除的范围。《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”法官在审理案件时可以更加灵活，有助于形成自由心证。但该规定仍然不够具体，对于法官造成困扰的问题有：合法权益包括哪些？哪些方法被认为是违反法律禁止性规定？仅仅一条原则性的规定尚不能撑起非法证据排除规则的体系。

较之《证据规定》，2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条又向前迈了一步。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”它明确规定了侵害合法权益必须达到严重的程度，并增加了“严重违背公序良俗”这一新的排除理由。然而，司法解释并未对“严重侵害他人合法权益”中的“严重”的程度予以界定，导致实务中的运用具有极大的模糊性。针对“以严重违背公序良俗的方法”这一点，由于公序良俗的多样性、模糊性和不稳定性，必然导致其成为法官自由裁量的范畴。

此外，综合比较不同时期关于民事非法证据的规定，会发现上述规范均未对非法证据的“非法”属性的认定给出明确标准，只是笼统地表述为“违反法律禁止性规定”，导致在司法实践中适用不明。问题在于对法律外延的界定，法律既可以僅指全国人大及常委会制定的法律，也可泛指各种法律规范。并且，三者都以绝对禁止的模式对非法证据予以排除，均未对实践中可能存在的例外情形做出阐述。

五、 我国民事非法证据排除规则的构建

（一）民事非法证据排除的一般适用

1. 以利益衡量为判断方法

首先，应当对“严重侵害他人合法权益”进行界定。笔者认为，可以将“严重侵害”界定为是否达到重大违法或严重侵害他人合法权益的程度。公民的“合法权益”指符合法律规定的权利与利益。在民事案件中，重大人格权、隐私权等应当包含在内。且在具体民事案件中，法官应运用利益衡量的方法对非法证据采集的方式是否达到重大违法或严重侵害他人权益进行判断从而形成心证，由法官综合权衡之后决定是否采信该证据。在此利益衡量的过程中，法官应将采信该证据所得到的积极效果与舍弃该证据的消极效果做比较。若积极效果大于消极效果，则采纳该证据。法官进行利益衡量的参考因素可包括：案件的重大性，当事人以非法方式收集证据的严重程度，当事人收集证据的方式是否受限，法官若采信该非法证据可能造成的社会效应等。若非法证据属于一般违法或轻微违法的范畴，亦由法官结合具体案件决定证据是否采信。法官在民事诉讼的过程中享有较大的自由裁量空间。针对司法解释中的“违反法律禁止性规定”，根据法条的阐述可得出我国采取的是绝对排除的模式，即只要获取的证据违反法律禁止性规定，一律予以排除。此种模式的优点在于极大程度地保护公民的隐私与自由，但从另一方面而言，对于当事人搜集证据维护自身合法权益造成很大的困难。因此，笔者认为，对于违反法律禁止性规定取得的证据应当一律排除还是部分排除应由法官以利益衡量为判断方法，综合考量取证手段的违法性程度，合理平衡双方当事人的权利冲突。针对公序良俗的界定，由于公序良俗本身的不确定性与模糊性，该原则的适用需要法官考察当地风俗人情，以很高的法学素养进行自由心证的判断。

2. 对法律禁止性规定的明确界定

我国对民事非法证据排除中“法律”的概念并未进行明确界定。出于维护我国法律秩序的统一性的目的，笔者认为此处的“法律”应采用广义上的概念，包括宪法、法律、行政法规等各种法律规范，并以公序良俗作为兜底性条款。如果将法律的概念仅限定于全国人大及常委会制定的法律，则会导致民事非法证据的范畴大大缩小。若对于违反全国人大及其常委会制定的法律以外的法律规范获取的证据资料不加以限定，则会为肆意违法行为埋下隐患，造成恶劣的社会效果。因此对于法律的界定范围不应过窄，任何违反宪法、法律、行政法规等广义上的法律规范所收集的证据资料都应当被禁止。例如，通过侵犯宪法所保护的公民基本权利的方式获取的证据，应当一律排除。通过侵犯公民人身权利、财产权、妨害社会管理秩序等侵犯刑法法益的方式获得的证据，应当一律排除。在民事案件中，通过在他人私人领域安装监听器、摄像头，偷窥他人隐私、违法拆开他人信件或私人物品等方式获取的证据，应当予以排除。

3. 若干例外情形

根据民事诉讼规则，笔者认为实务中非法证据的排除并不绝对，在一些情况比较特殊的案件中可能存在例外。通过非法方式收集的证据在以下几种情况中，能够被采纳。第一，取证相对人默认放弃自身民事权利或利益的例外。在非刑事犯罪中，若取证相对人明知取证行为对自身合法权益造成侵害但不拒绝，可以视为取证相对人默认放弃自身民事权利或利益。但取证相对人必须具备完全民事行为能力或经其法定代理人认可。由于取证相对人的此种默认关系到自身实体权利，因此诉讼代理人的默认应当经过取证相对人本人的特别授权。第二，对方当事人自认的例外。若在诉讼过程中，对方当事人对于以非法方式获取的证据没有异议，则等同于民事诉讼中当事人的自认，该证据资料应当被采纳。且该自认可免除一方当事人的举证责任。第三，有利于对方当事人的例外。若通过非法方式收集的证据对对方有利，此时排除该证据显失公平。因此，对于这一类通过非法方式收集但有利于对方当事人的证据，人民法院可予以采信。

（二）特殊案件中的具体适用

1. 在电话窃听案中的适用

关于电话交谈的偷听人的证词是否被利用的问题，应进行利益衡量。首先，法院在利益衡量的过程中，应明确当事人双方电话交谈的内容是否具有隐蔽性或秘密性，例如是否涉及公民的隐私权等重大人格利益、是否涉及商业机密等。如果电话交谈的内容难以称之为有私密性，则相应的，获取该证据资料方式之违法性也随之降低。其次，法院应当合理评估对话人对他的对话遭到偷听的预见可能性。随着电话扩音器的普遍化，当事人应当对电话交谈的过程可能存在被他人监听的情形有所预测。如果电话交谈内容具有隐秘性，一方当事人应当在对话中进行明示的告知，表明其真实意愿。如果当事人没有进行明示告知，法院可酌情认定为其默示同意第三人的听闻。最后，法院应当判断当事人主观目的上是否具有恶意。当事人一方是否将此证据资料作为自身获取不当利益的手段。

2. 在婚姻家庭案中的适用

在婚姻家庭纠纷中，一方当事人为了举证对方当事人在婚姻关系存续期间出轨、不忠等事实，以摄像头、录音机该类电子产品偷拍、偷录他人隐私的方式获得证据资料的情形实属普遍。考虑到婚姻家庭领域的特殊性、复杂性以及隐私权保护的必要性与重要性，笔者认为，在实务中法院应当衡量诸种法益。首先，综合衡量配偶法益与隐私权等人格利益。婚内出轨不忠行为虽具有道德层面的可谴责性，但难以认为当事人一方基于配偶的身份享有的法益比隐私权等人格利益更高。若允许私人以不法手段取得录影带及翻拍照片作为认定侵权事实的证据，则无异于纵容、鼓励私人恣意侵害他人私权领域。其次，应当判断非法取证场所的私密性。考虑到对私人住宅安宁权的合法保护，将摄像头、录音机安装在他人房屋住宅等私人领域获取的证据资料应当排除，但就房外跟踪所得证据可以利用。若将摄像头装设在自家，应认为夫妻一方对自身住宅享有的平等的支配权而不予排除该证据资料。

3. 在诱惑取证中的适用

诱惑取证的概念活跃于刑事诉讼的领域，指侦查机关为了获取证据故意设下圈套，故意引发犯罪嫌疑人犯罪的行为。民事领域的诱惑取证主要指一方当事人为了获取对己有利的证据，设下陷阱促使对方再次侵权的行为，一般多见于商业纠纷或知识产权侵权的案件中。诱惑取证的情形在立法上仍处于空白，笔者认为，应当在实践中总结出一套具体规则。首先，考虑取证人诱惑行为的违法程度。若涉及违法犯罪的层面，应当被禁止。在一般的民事纠纷中，应考虑侵权的严重性程度。其次，法院应当具体判断一方当事人的侵权行为是否是由对方当事人的诱惑行为直接诱发。借用刑法上“犯意”的概念，如果该诱惑行为直接引发犯意或某种层面上增大了犯意的可能性，则说明诱惑行为本身具有极大的违法性。若一方当事人本身已具有明显的侵权意图，则可以相应降低诱惑行为的违法性。最后，考虑案件的特殊性。在一些商业纠纷或知识产权侵权的案件中，当事人取证十分困难，此时若诱惑行为的危害明显轻微且目的正当，而由此行为得到的法益较之重大，则法院可综合考量、权衡之后予以采纳。法院在利益衡量的过程中应注意道德风险的防范，并谨慎判断由此对公民个人造成的影响及对社会形成的导向作用。

（三）法院的非法取证行为

我国法院的取证行为分为法院依职权调查收集证据和法院依当事人申请调查收集证据。在我国职权主义诉讼模式导向下，法官依职权调查收集的证据无须举证，直接作為认定案件事实真相的依据。这无疑是对当事人诉讼平等对抗权的剥夺，容易引发当事人的不满情绪，不利于司法权威的树立。并且由于我国民事诉讼法存在立法上的空白，缺乏对于法院非法取证行为的规制，法院在调查取证的过程中也拥有较大的弹性空间，均为实务中法官的权力滥用埋下隐患。例如，法官为了查明案件事实真相，以侵犯他人隐私、人身自由或人格尊严等不符合法定程序的方式调查取证，将严重影响案件的公正审判，损害司法权威。所以必须关注民事非法证据排除中的法院取证行为。

为避免这些情形，笔者认为，可以采取以下措施。第一，法院的调查取证行为不可超越其职权范围。法院依申请调查收集证据应当以当事人的申请为限度，避免因法院介入导致的当事人对抗能力的不平衡。法院依职权调查收集证据应当符合我国现行法律的规定，法官的调查取证行为也应当秉承法官中立的原则，不可为发现事实真相损害取证相对人的合法权益。第二，弥补我国民事诉讼领域立法的空白，例如在《民事证据规定》中“人民法院调查收集证据”一章增添单独的法律条文对法院的违法取证行为进行规制。并在立法中明确法院以非法方式取得的证据的证据能力。第三，可以将一审中法官调查取证权的行使纳入二审审查的范围。对于调查取证中的程序性违法事项可以接受二审的审查。第四，提高法官群体的职业道德与法律专业素养，在诉讼过程中不可背离公平正义之目标。

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