涉烟非法经营犯罪出罪事由辨析

刘利平

摘 要：涉烟案件的非法经营罪，是指违反国家烟草专营专卖的规定，未经许可经营烟草专营、专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其犯罪构成包括构成要件符合性、违法性、有责性，出罪事由主要集中在未违反国家规定、持证超范围经营未扰乱社会秩序等方面。由于持证超范围经营，缺乏权威性的司法解释，实践中同案不同判的现象大量存在。建议进行顶层设计，完善持证超范围经营的适用条件及标准。

关键词：涉烟非法经营犯罪 犯罪构成 出罪事由

[基本案情]被告人张某与其妻子王某在郑州市某路经营某便利超市，并以王某的名义办理了烟草专卖零售许可证。张某通过非正常渠道收购专供出口及外烟等走私卷烟。2016年张某销售给靳某专供出口卷烟5万元，销售给冯某专供出口卷烟9050元，销售给周某爱喜外国卷烟17050元，销售给韩某专供出口卷烟2万元，销售给赵某爱喜外国卷烟2750元，合计金额98850元。2017年6月16日，被告人张某驾驶豫AX银灰色长安面包车被郑州烟草专卖局西城直属分局打私打假第一中队盘查，现场查获黄金叶（吉祥如意）、阿诗玛（硬）、黄金叶（添运）等专供出口及外烟共计270条。后在张某的仓库查获鸭绿江（硬）、BLACK DEVIL等专供出口及外烟共计3082条。经河南省烟草质量监督检测站检验：其中338条鸭绿江（硬）为假冒注册商标且伪劣卷烟；剩余的除BLACK DEVIL无法受理鉴别外，均为真品卷烟。经河南省烟草专卖局价格认定，上述专供出口及外烟价格每条均为平均价121.99元，合计价值人民币408910.48元。

一、涉烟案件非法经营罪的犯罪构成

犯罪构成又称犯罪构成要件，是指刑法规定的对行为的社会危害性及其程度具有决定意义的而为该行为成立犯罪所必需的诸事实特征。它从不同角度说明行为对法益的侵犯性和行为人的罪过性的实质内容。目前我国通行的关于犯罪构成的理论学说，主要有四要件说和三阶层说。也有学者在三阶层的基础上归纳出了两阶层说，即“违法构成要件”和“责任要件”。

涉烟非法经营犯罪指违反国家烟草专营专卖的规定，未经许可经营烟草专营、专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为。它的犯罪构成，根据三阶层理论，必须满足以下条件：一是构成要件符合性，即所发生的事实与刑法条文规定的内容相一致。二是违法性，即犯罪行为不仅要符合构成要件的行为，还必须是法律所不允许的行为。判断的标准在于是否具有违法阻却事由。三是有责性，即要求行为人有刑事责任能力、有犯罪的主观故意或过失等。同理，涉烟非法经营罪要想出罪，也必须是某一方面的构成要件，不再满足层次条件的要求。

二、案件争议及司法现状

对持有零售许可证，销售无合法来源证明的境外品牌卷烟（真烟）或标有专供出口标示的国产卷烟（真烟）等走私烟，是否构成非法经营罪的问题，主要有三种争议观点：

第一种观点认为，持有零售许可证非法经营卷烟的，法律和相关司法解释没有明文规定，实质上属于超范围经营，不宜认定构成非法经营罪。[1]司法实践中，大部分地区没有对持有零售许可证非法经营烟草专卖品判罪，如晋、陕、蒙、京等。这也是上述案例中，被告人出罪抗辩的主要事由。

第二种观点认为，虽持有烟草专卖零售许可证，但其经营的却是无合法来源证明的境外品牌卷烟（真烟）或标有专供出口标示的国产卷烟（真烟）等走私烟，经销走私烟显然不属于“超范围和地域经营的情形”，具有刑事违法性，应当定罪处罚。[2]司法实践中，也有地区明确将经销走私烟界定为犯罪，如《广东省烟草专卖行政执法移送涉嫌犯罪涉烟案件类型及标准》就明确规定：“销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟、没收的非法进口卷烟行为，以非法经营罪追究刑事责任”。

第三种观点认为，我国《刑法》第225条第1项规定的非法经营行为中的“未经许可”之许可，并不是我国《行政许可法》所规定之许可，而是专营专卖法意义上之未经法律之授权。违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性，应当追究非法经营的刑事责任。[3]上述案例中的承办人就认为，张某销售的卷烟系通过非正常渠道收购的专供出口及外烟等走私烟，不在烟草专卖零售许可证许可销售的范围之内，视为无证经营。

三、对涉烟案件非法经营罪出罪事由辨析

（一）是否违反国家规定

根据《刑法》第225条第1项之规定，涉烟非法经营罪的基本构造包括违反国家规定、非法经营、扰乱社会秩序、情节严重。其中，“违反国家规定”是涉烟非法经营罪的逻辑前提，也是涉烟非法经营行为具有刑事违法性的法律依据。如果没有“违反国家规定”，即不符合“构成要件符合性”，不成立非法经营罪。

笔者不同意第一种观点，该观点对“国家规定”界定太窄。《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。在我国，全国人民代表大会制定的《刑法》，与全国人民代表大会常务委员会制定的《烟草专卖法》、国务院制定出台的《烟草专卖法实施条例》《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》（以下简称《批复》）等，共同构成了涉烟非法经营罪的国家规定。违反上述规定，均系违反国家规定。虽然《刑法》《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》没有对收购、销售走私烟的行为进行界定，但国务院的《批复》第1条规定，企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其他非正常渠道流入市场的进口卷烟的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理；构成犯罪的，移交司法機关依法追究刑事责任，不管其是否持有零售许可证。

上述案例中，张某收购并销售无合法来源的走私烟牟利，属于违反国家规定。

（二）是否持证超范围经营

在涉烟非法经营罪的基本构造中，“非法经营”是指违反专营专卖许可的经营。这里需要分析论证的是，持证经营背后“许可”的性质，到底是第三种观点认为的法律授权性的许可，一经违反，即具有刑事“违法性”；还是一般性的行政许可，超范围不宜按非法经营罪处理。

笔者认为从专营专卖法的立法目的和立法背景来考察，专营专卖在一定时期有特殊作用。但认为一经违反即具有刑事违法性，是对法律的过度限缩解释，有扩张刑法适用之嫌。

首先，法律是调整社会生活的工具，它是滞后的，但社会生活是不断变化的，为了适应不断变化的社会生活，原来是专营专卖的许可，也会逐步演变成一般性的许可。正如学者指出的，非法经营罪是从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的，其建立的基础是国家对某些行业、商品、领域的限制准入或流通，随着市场经济的发展和成熟，这些领域如同行政许可领域一样，是被限制缩减的，或者是一种宏观调控的底线性手段，只可能越来越少。[4]其次，与刑法的谦抑性相悖。这从最高人民法院《关于李明华非法经营请示一案的批复》和国家烟草局的态度中可见一斑。[5]

但是，持证超范围经营能否成为一切涉烟非法经营罪的出罪事由？有学者对2015年-2017年100起涉烟非法经营的判决进行统计，发现以“持证超出许可范围”出罪的占42.9%，入罪的占57.1%。[6]即使最高人民法院批复下发后，持证超范围经营仍有57.1%的入罪率。故持证超范围经营也不能完全成为涉烟非法经营罪出罪的事由。

笔者认为，在持有零售许可证涉烟非法经营犯罪中，是否出罪要根据行为人的主观故意、刑事责任能力等“有责性”条件，综合刑法社会危害性的本质特征进行综合判断。也期待法律对“持证超范围经营”进一步明确，以消弭争议，统一规范，实现社会公平正义的最终目的。

上述案例中，张某从事烟草经营多年，精神正常，在明知其不具备销售无合法来源证明专供出口及外烟等走私卷烟资格的情况下，为了牟取非法利益仍予以收购并销售，非法经营数额达507760.48元，具有社会危害性。其持有零售许可证出罪的事由应不予支持。

（三）是否扰乱社会秩序

扰乱烟草市场管理秩序是涉烟非法经营罪侵害的法益。笔者对近年持有零售许可证涉烟非法经营罪的无罪判例进行总结研究，发现出罪的主要理由之一，是没有扰乱市场秩序，也无损国家税收，不具有严重的社会危害性，没有明文规定应以非法经营罪进行定罪处罚。如宜宾市南溪区人民法院（2014）南溪刑初字第53号判例，就以该理由对被告人租用或者借用他人烟草专卖零售许可证经营的行为，做出了无罪判决。

笔者认为持有零售许可证收购并销售走私烟的行为，构成非法经营罪，主要理由是走私烟扰乱了烟草市场的管理秩序，对国家的税收造成了损害。

首先，对走私烟的态度上，国家实施了比普通卷烟更为严苛的管理。我国对走私烟的态度，无论是从1992年国家烟草专卖局《关于对非法经营印有“专供出口”字样国产卷烟应如何处理的复函》，还是从2013年海关总署、财政部、国家烟草专卖局《关于进一步加强海关罚没走私卷烟管理的通知》的规定来看，一贯的政策是，一经发现坚决销毁，不得流入市场。可见，走私烟不同于在国内流通的、合格的烟草制品，它属于国家严厉禁止国内销售经营的物品。追溯立法本意，是因为购买、销售无合法来源证明的专供出口及外烟等走私烟，对我国的烟草市场经营秩序及国家税收产生了实质危害，符合社会危害性的本质特征。

其次，情节严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，涉烟非法经营罪的立案追诉标准为5万元。“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的”，应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重”之规定，具有严重的社会危害性。

上述案例中，张某持有零售许可证销售走私烟的行为，扰乱了国家正常的烟草经营管理秩序，造成国家税收损失。没有扰乱社会秩序不能成为其出罪的事由。

综上，张某持有零售许可证销售走私烟的行为，符合《刑法》第225条第1项之条文规定，满足“构成要件符合性”的层次条件；其收购、销售无合法来源证明走私烟的行为，扰乱了国家正常的烟草经营管理秩序，造成国家税收的损失，具有刑事“违法性”；张某具有刑事责任能力和犯罪的主观故意，具有“有责性”，故应对张某以非法经营罪定罪处罚。

注释：

[1]参见张超：《浅议涉烟非法经营罪的认定》，载《经济与法》2017年第2期。

[2]参见《持有烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品案件处置指引》，https：//m.sohu.com/a/2343856992-422041，访问日期2019年2月15日。

[3]参见陈兴良：《违反行政許可构成非法经营罪问题研究》，载《政治与法律》2018年第6期。

[4]参见马萧慧：《浅谈非法经营罪在涉烟犯罪领域的适用变化》，载《山东社会科学》2015年第5期。

[5]参见国家烟草局《对十二届全国人大五次会议第5118号建议的答复》。

[6]参见冉然：《涉烟非法经营罪认定问题研究》，安徽财经大学2017年硕士学位论文。