《外商投资法》呼之欲出

贺斌

全国两会召开在即，湖南、北京、江苏等省市的全国人大代表已经忙碌起来，或集中研读，或赴企业调研，目的都是为一部即将提请十三届全国人大二次会议审议的法案——《外商投资法》草案做准备。

短短一个月时间，这部正在公开征求意见的法律草案已两次提请全国人大常委会审议，立法的迫切性可见一斑。

实际上，这部被定位为外商投资基础性法律的法律草案，早在2011年就开展了修法研究，2015年第一次公开征求意见，当时法案名称为《外国投资法》，全文18211字。

该法再次进入公众视野是在2018年3月4日，十三届全国人大一次会议首场新闻发布会上，大会新闻发言人张业遂在介绍2018年立法项目时，透露全国人大常委会计划将原来的“外资三法”整合，制定一部新的促进和保护外商投资的基础性法律。

9个月后，这部法律草案更名为《外商投资法》公开亮相，2018年12月26日，第十三届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国外商投资法（草案）》进行初次审议，同一天，该草案在中国人大网公布，向社会征求意见，截止日期为2019年2月24日。

2019年1月29日至30日，十三届全国人大常委会加开一次常委会会议，再次审议了《外商投资法》草案。

根据全国人大常委会议事规则的规定，“全国人民代表大会常务委员会会议一般每两个月举行一次;有特殊需要的时候，可以临时召集会议。”实践中，全国人大常委会会议一般在双月下旬举行，有时延至下月上旬。专门加开一次常委会会议审议《外商投资法》草案，足见议题的重要性。

据悉，在全国人大常委会对《外商投资法》草案经过两次审议后，决定在即将召开的2019年全国两会上，将《外商投资法》草案提请十三届全国人大二次会议审议。

在改革开放40年后的关节点上，全国人代会上审议《外商投资法》，除立法加速的动因外，更为重要的是展示中国坚定不移扩大对外开放以及将改革进行到底的决心。

三法合一

改革开放以后，外商在中国境内投资分为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业三类，被称为“三资企业”。

北京航空食品有限公司的生产线。1980年4月10日，北京航空食品公司获批成立，1980年5月1日公司在北京正式挂牌。这是中国改革开放后第一家合资企业。

对外开放离不开完善的法治环境，法治的保障也是对外开放经济体系不可或缺的。改革开放之初，中央高层就意识到这个问题。

1979年，中国颁布实施《中外合资经营企业法》，1986年和1988年又相继出台《外资企业法》和《中外合作经营企业法》，三部法律被统称为“外资三法”。可以说“外资三法”在中国改革开放初期以及在利用外资和扩大改革开放的过程中作出了重大贡献。

四十年来，在1992年邓小平南巡讲话、中国加入WTO等重大历史节点，“外资三法”都曾进行过微调。

虽经修改，但随着国内外形势发展变化，“外资三法”已经难以适应全面深化改革和进一步扩大开放的需要，更为突出的问题是，“外资三法”已经与开放型的经济体制很难相适应。于是，“三法合一”的呼声开始出现。

在长期参与外商投资法研究和起草的商务部研究院外资研究所所长马宇看来，一方面，國内和国际规则都发生了很大变化;另一方面，90年代以后，中国出台了《公司法》《合同法》等专项法规，与“外资三法”的部分内容难以衔接。“逼着我们必须要对原来的法律进行一种颠覆性的纠正”。

2011年，马宇受命开始修法研究工作。2012年，作为主要撰写人，马宇提交了一份对“外资三法”的修法可行性研究报告。此后，修法工作正式提上日程。

“原来的‘外资三法尽管都叫‘企业法，但实际上规定的内容很杂，既涉及外商投资准入问题，也涉及企业组织问题，还涉及合同章程问题，无论宏观层面还是微观层面全都囊括在内。”马宇向《中国新闻周刊》回忆说。

正因为如此，虽然说是“三法合一”，却并不是简单的合并。在后来起草《外国投资法》的时候，将原来“外资三法”中企业组织形式、合同章程管理等内容都归到专门法里面，属于《公司法》的由《公司法》管;属于《合同法》的就由《合同法》管;其他的专项法律规定的，由专项法律规定管。除此之外，针对外资区别于内资的独特属性，专门设立一个投资法来统一管理。

该法案的起草工作由商务部条法司和外资司具体负责，马宇所在的商务部研究院协助工作。

据马宇介绍，起草过程中曾在内部征求过专家意见，也征求了国务院有关部门的意见，最终拟定了初稿。

2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》，向社会公开征求意见。法案共11章，170条法规，除总则和附则外，对外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任都有专门的章节进行详细阐述。

“其中设置了大量有关监管外资的规定，除了准入管理、国家安全审查，还包括被称为事中事后监管的大量规则，如登记、信息报告等，内容不厌其烦，极其详细。”中国政法大学国际法学院院长孔庆江向《中国新闻周刊》透露说。

如此面面俱到，马宇表示无奈，“当时各相关职能部门都希望保留对外资管理的权力，很多细枝末节的内容都被纳入到草案中。”

从商务部网站曾公布的信息可以看到，一个月的征求意见期内，仅商务部网站就收到62条政策建议，提交建议者，除来自内外资企业、商会、法律界和学界之外，不乏一些地方的工商、税务、经贸部门工作人员，他们对某些条款提出了各自的看法。

孔庆江认为，体制内外对这部作为外资基础性法律的应有内容、甚至是法案名称都有不同意见，反过来也说明当时制定外资基础性法律的时机尚未成熟。

值得一提的是，在这一稿中，废除了“外资三法”确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象也不再是合同、章程，而是外国投资者及其投资行为。在实施负面清单管理模式下，绝大部分的外资进入将不再进行审批。

2019年1月29日至30日，十三届全国人大常委会加开一次常委会会议，再次审议了《外商投资法》草案。

中国的负面清单制度始于上海自由贸易试验区。2013年9月29日，上海自贸试验区正式挂牌成立，拟对投资开放进行压力测试。次日，上海市人民政府公布中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单），共18个行业门类，此后，“外资三法”的有关规定在上海自贸区范围内暂停实施三年。

一个多月后，中共十八届三中全会召开，提出“改革涉外投资审批体制”“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”等目标要求，这些内容，后来都在2015年的征求意见稿中体现出来。

2015年，全国人大常委会颁布了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，进一步将“外资三法”以及《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》中不涉及特别管理措施（负面清单）的相关行政审批要求修改为适用备案管理。

据此，外商投资领域将在全国范围内实施外资准入前国民待遇以及负面清单管理模式，由原来“外资三法”规定的全面逐案审批制转变为普遍备案制与负面清单下的审批制。

立法“瘦身”

《外国投资法》草案公开征求意见后的三年时间里，“三法合一”的修订工作并没有实质性进展。

据一位接近该法案修订工作的人士透露，公开征求意见后，国务院各部门在内部又展开多次讨论，对于一些问题争持不下，有的部门甚至直接投了否決票，法案的出台因此一拖再拖。

直到2018年年末，国内外形势使得立法工作迫在眉睫，商务部、国家发展改革委、司法部征求中央财办、外交部、财政部、人民银行等72个中央有关单位以及地方人民政府等方面的意见，形成了《中华人民共和国外商投资法（草案）》。

这一次，各相关部门无一反对意见。一位参与征求意见的中央某单位相关人士告诉《中国新闻周刊》，《外商投资法》的出台势在必行，即使遇到涉及争议的部分，会直接建议删除，不再纠缠于细节。

“相较2015年稿，这次基本内容没有变，大的思路也没有变，只是剔除了一些琐碎的内容，仅从外商投资区别于国民投资的独特属性角度进行宏观管理，这也正体现了《外商投资法》的基础性地位。”马宇说。

与2015年相比，一审稿提交全国人大常委会审议的草案“瘦身”明显，共6章，39条内容，字数仅为原来的1/5不到。在保持“准入前国民待遇加负面清单”这一核心管理制度的基础上，将投资促进、投资保护和投资管理分列三章。

马宇对此作了解释：草案将促进、保护外商投资放在优先地位，规定实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期的投资环境。同时，加强外商投资合法权益保护，构建保护外商投资合法权益的法律政策体系。此外，对投资管理方式也进行根本改变，实行准入前国民待遇和负面清单管理制度，大幅度减少准入限制，提高透明度和管理效率。

孔庆江则认为，将投资促进、投资保护置于投资管理之前，是从外商投资和外国投资者的角度考虑的，体现了中国对待外资的政策走向。而且从传统上，投资促进和保护总是连在一起的——一般双边投资协定的正式名称都是《甲国与乙国促进和保护投资协定》。“促进，意味着我们将继续坚持利用外资的政策，而且将扩大外资准入范围。对外资保护，则是另一种促进。”

孔庆江进一步分析认为，将投资促进、投资保护置于投资管理之前，体现了投资的自由化，一定程度也体现了三者之间的主从性质。相对于促进和保护，管理虽然是必不可少的，但也是补充的，从属的。

“与2015年那稿相比，此次在外商投资管理上非常简洁，只保留仅限于外资监管的部分规则，体现了政府职能转变‘放管服的要求。这样设置简洁明了，而且保留了将来内、外资统一立法的空间。”

值得关注的是，一审稿提交审议的草案不但“瘦身”，还“改名换姓”，从“外国投资法”改为“外商投资法”，而就在2018年10月，商务部新闻发言人在例行新闻发布会上，对法案名称的表述还是“外国投资法”。

在马宇看来，这一字之差的关键在于“外商”包括港澳台企业和投资者，而“外国”则不包括港澳台投资者。

在对外开放初期，港澳台企业和投资者作为外商进入内地，享有外资的优惠待遇。随着2007年内外资所得税合并，外资企业所享受的优惠政策寥寥，还要受负面清单的限制。

马宇表示，很多港澳台企业更期待和内资企业一样，公平享受国民待遇。

立法提速背后

进入全国人大立法程序，《外商投资法》如同安装了加速器一般，加快了进程。按照计划，在两个多月时间里，不但要完成意见征集工作，还将结合这些意见建议和两次全国人大常委会审议的情况，对草案进行修改完善，提交3月5日召开的十三届全国人大二次会议审议。

在孔庆江看来，《外商投资法》立法进程加速，既表明体制内外对这样一部法的强烈期待，也表明参与立法工作的人大代表和有关人士对主要问题已达成或基本达成共识，更体现了领导和决策层对目前草案大致肯定。

但他同时强调，这一切应该跟对外开放的大环境有关，特别是中美旨在解决贸易摩擦的谈判处于关键阶段。“毕竟，一部高水平的《外商投资法》本来就体现了对进一步推进体制改革和市场开放的承诺，也是高水平的体制改革和市场开放的标志。”

在孔庆江看来，随着对外开放的深入和贸易摩擦的爆发，在外资领域里进一步开放并以法律形式将改革开放的方向固定下来，已成为迫切需要。

马宇也表达了类似的看法，在他看来，此次立法进程加快也是出于一些现实关切问题的需要。比如贸易谈判时涉及一些贸易和投资的路径，实际上是跟投资问题联系在一起。再如知识产权问题、国民待遇问题，实际上也是贸易的公平竞争问题。此外，WTO改革中也牵涉到很多贸易规则和投资规则，如竞争规则、政府采购、具体的信息产品、服务贸易等问题都跟投资挂钩。

除了多边贸易体制之外，类似TPP等区域贸易体制，以及一些新的双边贸易协定，中国要加入进去，必须建立与之相适应的法律体系，“即使现在不修法，今后要想加入更高层次的双边或多边贸易协定，也必须进行修法。”马宇说。

与上次不同，此次《外商投资法》草案直接通过全国人大名义征求意见，并提请全国人代会审议，这也使得《外商投资法》上升到全国立法层面。

为此，《外商投资法》在提交全国人大常委会进行二审时，全国人大常委会法工委有关负责人曾向媒体作过解释，《外商投资法》属于新的外资基础性法律，有关规范、引导和促进外商投资行为和活动的内容将纳入《外商投资法》。按照统一内外资法律法规的精神，制定《外商投资法》，需要废止“外资三法”。

此外，由于“外资三法”都是由全国人民代表大会会议审议通过的。根据《宪法》和《立法法》的规定，对于全国人民代表大会制定的法律，需要废止的，只能由全国人民代表大会决定。因此，《外商投资法》需要由全国人民代表大会审议和通过。

在孔庆江看来，《外商投资法》上升到全国立法层面还有一个原因，就是“全国人大作为最高权利机关制定《外商投资法》，在一定程度上更加体现对外开放和外资立法的严肃性”。

争议犹存

今年1月30日，《外商投资法》草案再次提请全国人大常委会审议，据全国人大宪法和法律委员会主任委员李飞介绍，草案二审稿根据各方意见做出了多处修改，对准入前国民待遇、征收征用等内容作出完善，并明确将同步废止“外资三法”，在規定施行前依照“外资三法”设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。

此外，为维护公平竞争的市场环境，在一审中，有的常委会组成人员建议增加外商投资并购反垄断审查的规定。草案二审稿据此增加了一条规定：外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

尽管与一审稿相比，二审稿有较多修改内容，但实际上，并没有修改一审中的所有争议性问题。比如，在草案一审过程中，针对草案第18条规定的地方各级人民政府可以在法定权限内制定外商投资促进政策，江小涓、郑功成等全国人大常委会委员都提出了异议。

全国人大常委会委员、中国人民大学教授郑功成在会上表示，这一条款的本意是好的，但从促进市场经济的公平竞争角度来看，外商投资政策宜统一，地方可以采取提高行政效率、改善公共服务等措施，却不宜赋予地方各级政府制定促进政策的权力。

会后，郑功成在接受《中国新闻周刊》采访时表示，他之所以提出这一条建议，主要是基于法制的公平原则与市场竞争的公平法规。一方面，外商对中国的投资只有建立在公平对待的基础上才能真正确立投资者明确的、稳定的预期，如果各地出台五花八门的促进政策，就可能造成各地政策不一，导致法制在实践中的不完整，并影响公正。另一方面，从以往各地的实践来看，对外商投资确实存在着两种不良倾向，有的从严，影响了外商投资的积极性;有的提供财政税收、土地等过度的优惠，甚至对损害环境与劳工权益的现象视而不见，比如不依法参加社会保险或者在参加时减免社保缴费等，这同样是对公平法则的损害。

“因此，我主张在《外商投资法》制定中应当维护法制的统一，它不应当变成地方可以自主决定的制度安排。”郑功成强调，特别是要在招商引资中注意依法维护劳工权益，保护好生态环境。在税务部门统一征收社会保险费后，绝对不能以减免社保费作为吸引外商投资的手段。“当然，我国的社保缴费偏高是事实，国家需要大幅度降低用人单位的社保缴费率，但这种降费应当对所有内资与外商企业一视同仁，公平缴费是国际惯例”。

对于这条建议是否得到相关立法机构的反馈，郑功成表示不便透露。但从最终呈现的二审稿来看，对地方政府制定投资促进政策的权限并未作任何修正和明确。

郑功成认为，在《外商投资法》制定后，地方政府的着力点应当是在改进行政效率、提供公共服务、改善营商环境、维护公平竞争等方面多下功夫，税收、社保乃至土地政策应当由国家统一的法制或政策规范。

此前，有的地方政府为招商引资，出台了一些税收减免或返还等优惠政策，后被财政部明令禁止，这次草案赋予地方政府制定外商投资促进政策的权限，是否会重蹈覆辙？

广东省东莞市一家合资工厂的工人。

对此，财政部一位不具姓名人士认为这种情况不会出现，从立法技术而言，通过法律条款与国家有关规定衔接，不会单独为外商投资开小灶。“我国已从资本缺乏（引进来）走向资本输出（走出去），现在更注重国民待遇，内外资公平对待，保护产权”。

在孔庆江看来，政府制定外商投资促进政策应遵循一个“度”，即法律法规的规定。与“法无明文规定者皆可为” 的原则相反，对特定的外资促进措施，如果法律法规没有规定的，地方政府就不能制定外资促进政策;只有当法律法规有规定的情形，地方政府才可以制定相应的政策，而且，必须严格按照法律法规设立的条件和范围制定这方面的政策。

马宇认为，外商投资市场准入管理是国家权力，只能由中央政府行使，地方政府不应有市场准入审批权，而只能进行投资促进和服务，并根据国家有关规定监督管理外商投资企业依法经营。只要把握这个大前提，地方政府在法律框架下制定投资促进政策无可厚非。

技术性解决方案

近些年来，中国政府不断强化各类知识产权保护，但收到的效果却不是很明显，这也影响到更为复杂的外资知识产权保护。

对此，一审稿有相关的针对性规定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。在宪法和法律委员会委员蔡昉看来，行政手段的涵义不清晰，建议改为“行政机关及其工作人员不得以技术转让作为准入的条件或者限制”，这样的针对性更强，同时也避免自我限制过度。

十三届全国人大常委会副委员长郝明金则建议将关于强制技术转让的规定修改为“外商投资过程中技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制或限制转让技术”。因为实践当中既存在强制转让技术，也可能存在限制转让技术，两种都是利用行政手段干预市场主体的经济活动，都是违背立法精神的。

2017年对中国内地投资前10位资金来源地资料来源：商务部外资统计

孔庆江此前参与了多场《外商投资法》草案的专家咨询会，在他看来，绝大部分争议主要还是技术性的，比如对投资的定义，对《外商投资法》与投资协定的关系，对于《外商投资法》通过后，现有三资企业在企业组织形式上的过渡期安排等，就在接受采访前两天，他还接到一个来自最高法的电话，向他咨询草案第四条的争议问题。

“绝大多数人对目前草案还是持赞成态度，但目前的草案作为外资基础型法律，非常简洁，很多问题留待其他法律和国务院制定的具体行政法规处理，相信在全国人大常委会二审之后，很多技术性的问题就有了技术性的解决方案。”孔庆江说。“《外商投资法》只是一个外资基础性法律，一个完整的外资制度体系有待其他法律法规来增强，如国务院定期或不定期制定发布的负面清单，国务院制定的国家安全审查条例等。”

尚需扩大市场准入

坦诚而言，目前中国的贸易和投资自由化便利化程度依然偏低，其根本原因在开放的门槛过高，改革的力度不强。

更为值得关注的是，改革开放40年来，对于是否需要外商投资以及如何利用外资方面，社会上依然存在一些不同的观点和甚至是争议。比如，有些人认为，目前中国已不缺少资本，外资的进入不过是来争夺市场和抢占资源;还有消极舆论认为，当下中国企业资本在扩展国际化业务，外商的投资是否引进已无足轻重。此外，还有舆论议论的焦点集中在准入前国民待遇问题。

在《外商投资法》二审时，有的常委会组成人员和有关方面提出，外商投资立法要充分考虑扩大对外开放、吸引外商投资的需要，体现中共十九大报告提出的“凡是在我国境内注册的企业，都要一视同仁、平等对待”的精神，建议对草案相关规定进行修改完善。

为此，宪法和法律委员会建议在草案已有规定的基础上作以下修改完善：一是将“除法律、行政法规另有规定外，国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业”的规定，修改为“外商投资企业依法同等适用国家支持企业发展的各项政策”;二是将“采取优惠措施，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资”的规定，修改为“鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资，并可以依照法律、行政法规规定给予优惠措施”。

此外，二审时有的人大常委会委员提出，中共十九大报告明确提出，全面实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，草案对此作了规定，但还不够清晰、充分，建议作进一步修改完善。草案二审稿修改完善后分为以下四款表述：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。”“前款所称准入前国民待遇，是指在企业设立、取得、擴大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”“负面清单由国务院发布或者批准发布。”“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者待遇另有规定的，从其规定。”

可见，对于草案第四条，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，目前也存在较大争议。马宇对于“准入前国民待遇”的提法不太赞同，认为有不全面、不严谨、不准确之嫌。

马宇表示，“准入前国民待遇”，是从有关国际贸易/投资规则中的“Pre-establishment national treatment”翻译而来，指的是在外商投资“进入”环节，“原则上”也实行国民待遇。“只是对于负面清单内的外商投资实行区别于内资的准入审批，其他前置审批和履行行政手续与内资同等待遇，并非准入‘前，准入‘前就是国际资本，是日资、美资等，和中国没有任何关系，怎么可能实现国民待遇？”

2月1日，就在《外商投资法》草案二审之后的第三天，国家发改委和商务部就《鼓励外商投资产业目录》公开征求意见，此前在该目录中都会有限制类、禁止类，也就是负面清单。自2018年6月发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》后，此次的《外商投资产业指导目录》不再设立限制类、禁止类。

两部门在此时间节点，公开“正面清单”而非“负面清单”，似在呼应《外商投资法》草案对于负面清单的规定。根据草案，由国务院发布或者批准发布。孔庆江对此理解为，负面清单有可能依然由商务部、发改委等部门制定，也有可能由国务院制定，但一定是由国务院进行发布。

考虑到可操作性，孔庆江认为，负面清单不适宜直接规定在《外商投资法》中，而是需要授权国务院，随时可以按照中国已对外作出的承诺和当时的开放局面制定负面清单。“负面清单本身将是一个越来越短的过程。需要说明的是，清单越短，表明我们对外资越开放。”

去年，中国大幅放宽包括金融业在内的市场准入、取消银行等外资持股比例限制，将内外资一视同仁，受到外界一致好评。这些不仅是因为对等的需要，也表明了中国对国际经贸规则的认同和接受。

无论是“准入前国民待遇”还是“负面清单管理制度”，在某种程度上代表着对外资开放的尺度。可以确定的是，目前中国正在大力推进和改善经济发展方式以及推动经济结构转型，在某种程度上是离不开外来的资本、技术以及管理经验的。如何看待外商的投资，需要执政者和立法者立足于更长远的思想解放。