法治思维与地方政府决策合法性审视

2019-04-26濮艳刘翀

成都理工大学学报·社会科学版 2019年2期

濮艳刘翀

摘要：法治思维是规则思维、价值思维和程序思维的统一。基于法治思维对地方政府决策合法性的审视不能仅限于传统上的合法律性，而应在目的妥当性、手段适当性和过程正当性三个维度展开，充分体现法治思维各层面的内在要求。目的定位着决策背后的价值取向，需要在纵横两个方向获得证立。手段代表着决策中目的的实现方式，合法律性为其门槛要求，而手段的必要性以及手段是否裁剪得当是需要进一步审视的因素。决策的全过程应遵守程序性要求并充分体现对话、商谈的理念。除手段合法律性以外的其它每个方面的审视，其结果往往都不是简单的肯定或否定，而是有程度上的强弱之分，这使得最终的合法性判断带有实践理性。

关键词：法治思维;政府决策;合法性;实践理性

中图分类号： D920.0文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2019）02-0031-06

法治思维作为依法治国背景下最重要的思维方式历来受到重视，这体现在中央文件对“法治思维”的不断强调上（1）。有关法治思维的具体内涵，理论上仍然众说纷纭（2）。现有的几种代表性的概括存在如下问题：一是不够简洁，同一概括中也有重复的地方;二是有些概括未能真正反映出法治思维的内涵或性质，或者是简单套用之前有关法治理念、法治意识中的一些观点;三是不同概括的背后似乎都缺少一种背景性的法治理论贯穿其中，因而各概括也就显得十分得松散和随意。笔者基于一种综合性的法治观，认为法治思维包含三个面相，即从形式上看，法治思维是规则思维;从实质上看，法治思维是价值思维;从过程上看，法治思维是程序思维（3）。法治思维重在应用，需要在“深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定”等方面得到全面的体现与实践。本文拟以2016年河北省张北县的“草原天路”收费事件为例，具体探讨法治思维在依法决策，特别是在地方政府依法决策中的应用（4）。笔者以为，对于诸如“草原天路”收费这类具体行政决策的合法性审视，需要进行“目的-手段-过程”三个维度的考量，而法治思维的规则面相、价值面相和程序面相在上述维度中均应有充分的体现。

一、“草原天路”收费事件的简要经过

“草原天路”位于河北省张家口张北县和崇礼县交界处，由张北县投资3.25億元于2012年9月建设，全长132.7公里，属县级公路，等级名称是X001线。“草原天路”沿途风景旖旎，自建成通车以来，吸引了大批游客，被誉为“中国66号公路”。有数据显示，“草原天路”在2015年全年接待游客33万人次，最多一天达6000辆车次[1]。

2015年6月，张家口物价部门召开“草原天路”景区门票价格听证会，拟对游客收费。但之后官方给出结果是“暂不制定草原天路景区门票价格”。2016年5月1日，张家口张北县政府信息公开平台发布了《张北县物价局关于草原天路风景名胜区门票价格的批复》（以下简称《批复》），声称“鉴于政府投入了大量建设资金，而且还在投资加强基础设施建设、改造和维护”，“本着以社会效益为主，适当补偿成本费用的原则”，确定“草原天路”风景名胜区开始收取门票，门票价格为50元/人。

收费的决定和行为经媒体报道后引起争议。张北县旅游局负责人接受媒体采访时表示，“收费程序完全合法合规”。张家口市有关部门负责人向媒体表示，“对于草原天路收费，河北省和张家口市两级政府都很支持，态度也很明确”。收费后客流量明显减少，有商户表示五月份“半月收入不足万元”，不敌“去年五一、五二两天”[2]。2016年5月20日，张北县政府宣布，为回应社会关切，方便游客来“草原天路”风景名胜区旅游，决定从2016年5月23日起，取消“草原天路”风景名胜区收费。取消收费后，环境维护压力陡增。

二、法治思维与地方政府决策目的的妥当性

传统上对行政决策合法性的考量主要是一种形式合法性的分析，即基于“行政和法律一致性”的框架，从主体、程序、条件、内容等方面对行政决策“合法律性”做出的评价与判断，而贯彻其中的则是传统上的法律思维或法治思维。但法律思维或规则思维所要求的这种“行政与法律的一致性只能是决策合法化的最低标准”[3]，在利益和观念日益多元的当下，并不能为决策的正当性提供全部的说明，更不能在实践层面为决策结果赢得认同和服从，现实中太多的公共事件或案例都充分地证明了此点。法治思维与传统法律思维的重要不同之处在于法治思维更加强调价值判断，“是一种价值观思维”[4]。运用法治思维指导决策特别是行政决策，要求将决策的价值判断部分也纳入考量范围之内。决策总是基于一定的目的来作出的，目的构成了决策中更为实质性的维度，代表着决策背后的价值取向。因而将法治思维投射于决策之中，必然会产生对目的本身的妥当性予以关注和审视的强烈要求。特别是在我国，政府被视为代表着至高的善德，因此行政决策不仅要求在手段、方式上合乎实在法的要求，而且要求其追求的目的也应在最大程度上是妥当的。

从最抽象的层面来看，行政决策的终极目的总是为了维护或实现一定的公共利益，包括物质性的和非物质性的。“行政决策必须以公共利益为基础”[5]，但公共利益在具体场合中的重要性程度又是不一样的，决策所追求的具体目的也据此可以分为多个层次。例如美国联邦最高法院在对涉嫌违反平等保护原则的政府决策进行司法审查时，曾将政府决策所追求的背后目的按重要性程度大致作了三个区间的划分，即“令人信服的利益”“重要利益”和“合理利益”。从“合理”到“重要”再到“令人信服”，代表着目的妥当性的不断趋强。关于目的的妥当性，比较困难的问题是缺少清晰独立的标准来进行判断或衡量，但这并不意味着目的完全是主观任意的。在决策中，目的妥当性的确立是一个论证的过程。例如在美国，有关“肯定性行动”产生过许多相关的决策，大学入学招生中对少数族裔的优待措施就是其中之一，但这种优待措施经常因为涉嫌种族歧视和违反平等保护原则而被诉至法院。要证明这种决策的合法性，首先就是要证立其背后的目的是妥当的。证立可以从纵横两个方向展开。例如在美国著名的Grutter案中，法院指出，招生中的区别对待，追求的目的是“学生的多元化”，这是一种令人信服的利益。它对种族的融合与交流、学生个性的培养与发展、学生未来就业的促进、劳动力的多元化、社会的多元化、国防将士的多元化、政治文化传统的维持以及未来领导人的培养等至关重要[6]。这种论证是横向的，诸多论据材料形成了一种类似于“诸多伞骨支撑起伞面”的伞状论证结构，对目的进行着有效的支撑和烘托。论证还要在纵向维度上开展，即朝上下两个方向努力，将目的卡在一条价值链条之中。例如同样是Grutter案，对于“学生的多元化”的目标追求，我们可以论证其处在这样一种链式结构之中，即招生区别对待—补充少数族裔—实现学生多元化—加强社会融合—建立一个更加平等公正的社会。将决策目的纳入考量范围，从纵横两个方向来证立其妥当性，这是运用法治思维审视我国地方政府决策正当性时值得借鉴的地方。

在我国地方政府的行政决策中，决策的目的同样应以恰当的方式清晰地呈现出来，其妥当性应通过论证的方式得到说明，接受公众的评论，以防止决策的随意或在决策中夹带私货。在“草原天路”收费事件中，决策的目的在一定程度上被提及，这体现在如下两个地方：一是2016年5月1日的《批复》中提到的“政府投入了大量建设资金，而且还在投资加强基础设施建设、改造和维护”“以社会效益为主，适当补偿成本费用”等，都可以看成是收取门票这一决策的直接目的;二是张北县相关负责人在接受媒体采访时谈到的“政府投入很多人力、物力，张北县是国家扶贫开发工作重点县，资金短缺”“草原天路的环境被破坏得很严重”“这对张北县旅游产业的发展更不利”等也涉及决策的目的[7]。但这些对目的的说明存在两个问题：一方面是部分内容十分简略，没有经验性数据和材料的支持，也从来没有出现在官方的正式文本中并向社会公开和接受评价，因此存在着事后“编造”的可能;另一方面是这些材料并未被有效地组织起来以对目的进行有力的论证。这些都反映出地方政府在决策过程中对目的本身的轻视以及对目的妥当性论证的忽视。而在笔者看来，在地方政府对“草原天路”收费做出决策时，目的妥当性的确立是必不可少的。决策者应当概括出决策的核心目的追求并根据张北县及“草原天路”的具体情况来进行充分的论证，之后再将论证的结果以适当的方式向社会公开，接受评价。如此，决策的妥当性才有可能确立。在“草原天路”收费事件中，我们经由上述努力能够确立的目的应是“资源的有效保护和合理利用”。对于该目的的妥当性，在横向上可从草原生态的脆弱性，景区承载能力的有限性，旅游业的可持续发展等方面来组织论证;在纵向上则应在收费与游客数量控制和景区（或财政）收入增加之间建立联系，之后再朝着“保障自然资源的合理利用”这一宪法价值定位以及代内与代际公正等方向来予以充分的论证。

三、法治思维与地方政府决策手段的适当性

在目的确立以后，以何种手段怎样去实现目的通常就是决策的核心内容。目的是妥当的，并不意味着可以不顾一切地去实现目的。运用法治思维去思考地方政府决策，应关注手段本身的适当性问题，具体包括手段是否合乎法律和手段是否契合目的这两方面。判断手段是否适当，除涉及经验层面的知识要作技术性的分析以外，更為重要的是要将法治思维贯彻为规则思维和价值思维的具体要求。

手段的合法律性是我们传统上审视地方政府决策合法性的重要甚至是唯一的方面，强调的是手段与实在法中具体规则的一致性，这是一种形式上的合法律性。基于法治思维去审视地方政府决策，虽然不将形式合法律性看成是合法性的全部内容，但仍视其为决策具备合法性的门槛性条件。“草原天路”收费在手段的合法律性上备受质疑。按照《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）第五十八条第（二）款规定，“除本法第五十九条规定可以收取车辆通行费的公路外，禁止任何公路收取车辆通行费”。“草原天路”作为县级公路立项和建设，并不属于公路法中可以收费的公路，因此对“草原天路”收费的决策，首先就面临着违反《公路法》中禁止性规定的问题。张北县政府显然也意识到这一点，因此，2015年第一次听证的结果是“暂不”收费。之后，张北县政府根据《河北省风景名胜区条例》中的规定，申请将“草原天路”设立为市级风景名胜区并获得批准。按照张北县政府的认知，“草原天路”由此成了“景区内道路”，“草原天路”的收费也因此不再是《公路法》禁止的车辆通行收费而是风景区门票收费。但张北县政府的认知是否能够成立呢？笔者认为，即使不考虑《河北省风景名胜区条例》这一地方性法规与其上位法国务院《风景名胜区条例》这一行政法规在关于风景名胜区的划分和设立问题上的不一致性，张北县政府的做法仍然不能完全改变“草原天路”的性质。即在“草原天路”作为风景名胜区获批准以后，其作为县级公路的性质并不会因此而发生变化。张北县政府虽然不得就该公路收取“车辆通行费”，但以人员或车辆为计价标准进行风景名胜区门票收费，在形式上已经具有了初步的合法律性。

手段除了要合法，还要能与目的相契合。所谓契合目的，是指手段能恰到好处地服务并实现目的。其评价标准包括两个方面：一是手段对于目的的实现是必要的，二者之间有实质性的关联。抽象地看收费与资源的保护和利用这一目的之间并无必然的联系，这正如网民所表达的那样，如果只有通过收费才能实现资源的保护和利用，“青藏铁路那真正天路的沿线都应设成风景名胜区，直接在火车票里加卖一个门票”。但考察手段对于目的的必要性并不能脱离具体的情境，对于“草原天路”而言，始终无法回避的具体因素是“草原天路”所在地张北县作为一个贫困县在财政收入方面的捉襟见肘以及因此而导致的资源保护能力的极度不足。在“草原天路”收费事件之前，还发生过极有影响的凤凰古城收费事件（5），如果将这两个性质极为相似的事件作一比较，我们还是很容易发现，同样是收费，“草原天路”的收费在手段上明显更具必要性。二是看手段是否过于狭窄或宽泛。如高速公路节假日免费通行政策只针对七座（包括七座）以下小汽车施行，却将七座以上客车排除在外的情形即手段过于狭窄的表现[8]。但在我国地方政府的决策实践中，更多出现的是手段失之宽泛，相关措施被滥用的情形，这类例子随处可见。例如，某地某企业发生一起安全生产方面的重大事故，全行业都被要求停业接受检查。要求在安全生产方面达标的企业也停业接受检查就是手段过于宽泛，明显属于“伤及无辜”。再如为缓解交通拥堵所采取的对机动车限行的措施同样不能过于笼统，而是要结合具体的情况考虑在什么时间、什么路段限行以及对多少数量的机动车限行，要以能达到缓解交通拥堵的目的为限度而不能简单地搞“一刀切”。如果只需要限行百分之二十或三十就能达到目的，却采取了“单双号限行”的措施，就属于手段过于宽泛了。但手段是否过于宽泛的判断更多时候是一个价值的权衡问题，因为某个具体的手段在促进某个值得追求的目标的同时，极有可能也会损害其它同样有价值的目标，此时需要在两种甚至多种异质的价值之间进行权衡并作出取舍，需要考虑能够促进的目标是否足以弥补可能造成的损害。例如小汽车限购需要权衡道路通行的效率与普通大众的消费权，是否允许某类项目的建设和投产需要权衡对经济增长的贡献和可能会导致的环境污染，等等。在“草原天路”收费这一决策中，同样也存在着手段过于宽泛的两种可能。一是“草原天路”在成为景区之后，依然不能改变其作为公路的性质，因此，如何将那些只是利用公路通行而非旅游观光的人排除在收费对象之外就是一个技术性的难题。如果不能解决这一问题，收费就存在侵害那些依据《公路法》享有免费通行权利的人的合法权益。当地政府曾称，“为方便沿线村民生产、生活，沿线企事业单位等人员正常工作，对沿线村民持身份证、工作人员持工作证全部免费。”但这仍然不能完全解决上述问题，因为沿线的当地居民只是依法享有免费通行权利的重要群体之一，而远非全部。二是门票价格的确定也要在综合考虑维护成本后合理确定，否则同样存在超出目的“敛财”嫌疑，违反手段与目的契合的要求。

四、法治思维与地方政府决策过程的正当性

“现代法治既把程序看作一种技术性手段，又赋予程序以正统化法秩序的基础性地位”[9]，由此使得法治思维成为一种十分注重程序的思维方式。法治思维作为程序思维对地方政府决策会提出这样的要求，即要求政府在决策时把程序主义的对话、商谈和论证置于决策的基础性位置，注重决策过程的正当性。这是因为决策通常都涉及对错综复杂的利益关系的深度调整与平衡，为使决策结果在一个利益与观念均已经十分多元的社会获得可接受性，需要在决策的过程中设计并运用参与、商谈、对话、论证之类的程序性机制来吸收不满、协调关系、接纳民意并正当化决策结果。正如哈贝马斯所指出的那样：“民主的意见形成过程和意志形成过程的程序和交往预设的作用，是为一个受法律和法规约束的行政部门的决策提供商谈合理化的最重要的渠道。”[10]但在决策的具体过程中，程序并不是越严格越好，而是要平衡“成本与收益”“在效率与精确性之间谋求最大的交换值”[11]。因此，决策程序与待决策事项之间应建立一种配比关系，如下三个因素值得考虑：一是程序的繁简程度要与待决策事项的重要性程度成比例。这与在诉讼中根据具体案情的简单和复杂分别采用简易程序和普通程序来审理的道理是一样的。二是程序的繁简程度要与待决策事项对相对人利益的影响程度保持正相的相关关系。例如，《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，行政机关应依当事人的要求组织听证。行政决策程序也应同此理。三是对于那些难以基于主客二分的方法，即通过观测结果是否与客观规律保持一致来判断决策好坏的事项，例如我国高校招生中的省域间名额分配等政策性很强的问题，应更加注重通过决策的过程来证立决策的结果。

在“草原天路”收费事件中，主体多元、利益分化。地方政府、开发企业、景区商户、沿途居民、未来潜在的游客以及普通公众对是否收费都可能有各不相同的看法或诉求。决策者本应注重建立决策中心与外围边缘的互动，通过程序机制来弥合争端，增进结果的可接受性。但遗憾的是，作为决策者的地方政府对过程正当性问题的关注却是非常有限的，这不仅体现在前述对决策目的妥当性论证所持的十分轻视的态度之中，也体现在相关部门负责人试图从更高阶的政府权力为决策结果寻找正当性的努力之中，如有关部门负责人在事后向媒体表示，“对于草原天路收费，河北省和张家口市两级政府都很支持，态度也很明确。”此外，地方政府对过程正当性问题的不以为然和敷衍态度还体现在其整个的决策过程在硬性的程序性要求上存有许多重大瑕疵这一方面。首先，设立风景名胜区需要经过规划、申请、论证、批准等程序，但“草原天路”如何变成市级风景名胜区在官方的陈述中却语焉不详，其是否遵守了法律与政策要求的程序性要求是十分可疑的。国务院《风景名胜区条例》第二十一条规定，风景名胜区规划经批准后，应当向社会公布，任何组织和个人有权查阅。但有记者遍查相关信息公布平台却没有找到“草原天路”规划为景区的相关公示文件[12]。《河北省风景名胜区条例》规定，设立市级风景名胜区，由县（市）人民政府提出申请，设区的市人民政府住房城乡建设（园林）主管部门组织论证提出审查意见后，报设区的市人民政府批准公布，并向省人民政府住房城乡建设主管部门备案。但其组织论证过程具体怎样也不曾有只字片语见之于媒体或公众。张家口市政府声称，“草原天路”于2016年3月25日正式被市政府批复为市级风景名胜区，但直到早已经开始收费后的5月12日，才有《张家口市人民政府关于同意建立”草原天路”市级风景名胜区的批复》公布在政府网站上。其次，即使不考虑张北县政府是否有权决定景区门票价格这一主体权限问题，决策中两次听证会的召开过程也是问题重重的。听证会代表是怎样构成、如何遴选的，消费者、经营者和有关方面的意见是如何征求的，必要性、可行性是如何论证的，等等，都不曾向社会公开。这在一个利益关系高度分化、公众参与意识不断增强的社会背景下，在一个待决策项目非常敏感，极易被公众舆论高度关注的具体情境之下，是很容易被诟病为暗箱操作的。而一旦过程的正当性无法保证，则一个目的妥当性程度不高、手段适当性存有硬伤的决策结果的合法性自然是岌岌可危了。

五、“草原天路”收费决策的合法性判断及分析框架的提出

基于法治思维对地方政府决策合法性的审视并不能仅限于传统上的合法律性，因为在利益分化已经普遍化的当下，传统的形式主义合法律性已经不足以为地方政府决策特别是重大决策提供全部的合法性说明了。对决策的合法性审视应在目的的妥当性、手段的适当性和过程的正当性三个维度全面展开。目的定位着决策背后的价值取向，需要在纵横两个方向获得证立。手段代表着实现目的的方式，合法律性为其门槛要求，而手段的必要性以及手段是否裁剪得当，不过于宽泛或狭窄则是在手段合法这一最低要求被满足后需要进一步审视的因素。决策的全过程应体现对话的理念与要求，有效商谈的机制是否贯穿其中，程序方面的技术性规定是否得到遵守都是决策合法性审视不可或缺的方面。除手段合法性以外的其它每个方面的审视，其结果往往都不是简单的肯定或否定，而是有程度上的强弱之分，这使得最终的合法性判断带有很大的实践理性性质。一般来说，如果目的正当性强，则在手段的形式合法律性这一门槛要求达到后，对手段契合程度和遵守程序的严格程度就会放松要求;而如果目的性较弱，则手段合法律性之外的其它要求就应十分严格。具体到“草原天路”收费事件中，决策的目的能够证立，但正当性强度较弱，手段虽具备形式上的合法性，但其与目的的契合程度不够，而程序上的瑕疵也十分明显，因此在前述分析框架之下，很难通过合法性的审视。

注释：

（1）早在2010年，《国务院关于加强法治政府建设的意见》就已经要求“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。2012年党的十八大报告明确要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。2014年党的十八届四中全会《决定》中有两处明确提到“法治思维”：一是要求把法治思维建设作为“加强法治工作队伍建设”的重要内容，在用人选拔机制中体现，“把善于运用法治思维和法治方式推动工作的人选拔到领导岗位上来”;二是要求“提高党员干部法治思维和依法办事能力”，并将其作为加强和改进党的领导的重要内容之一。2015年中共中央和国务院印发的《法治政府建設实施纲要（2015-2020年）》则对“政府工作人员法治思维和依法行政能力”的全面提高提出了要求。2017年党的十九大报告则将法治思维作为“执政本领”的重要内容之一加以强调。

（2）有一定代表性的概括如：汪永清认为，法治思维是规则思维，是权利义务思维，是程序性思维，是权衡思维，是建设性思维。参见汪永清《法治思维及其养成》，载于《求是》2014年12期;江必新认为，法治思维是遵从宪法法律至上、倡导良法为治的思维，是尊重人权和自由、维护秩序和安全的思维，是依循职权法定、主张正当行权的思维，是要求公平对待、允许合理等差的思维，是坚持程序正当、注重实体正义的思维，是严格公正执法、自觉接受监督的思维。参见江必新《法治思维——社会转型时期治国理政的应然向度》，载于《法學评论》2013年第5期。

（3）现代法治经历了形式法治、实质法治、程序法治的变迁。“法治中国”所处时空的特殊性决定了我们所需要的法治是一种同时吸收了形式法治、实质法治和程序法治合理因素的综合型法治。

（4）何谓行政决策或政府决策在理论上并无统一的认识。例如有学者认为，行政决策是指国家行政机关执行宪法、法律、法规行政管理职能做出的处理国家公共事务的决定，行政决策将形成政府的方针、政策、规定、规划等具有普遍约束力的决定以及行政机关在行政管理过程中针对特定对象、特定时间、特定问题所作出的具有重要意义的决定。参见杨海坤、李兵《建立健全科学民主行政决策的法律机制》载于《政治与法律》2016年第3期。另有学者认为，行政决策是行政机关、管制型机构以及其他具有公共管理职能的组织或者机构作出的可能对特定多数人或者团体的利益产生重大影响的决定行为，包括但不限于城市规划、公共设施管理等的决定。参见王锡锌《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社，2008年版。理论上的这些分歧并不影响本文的讨论。

（5）该事件的经过可以参见：《湖南凤凰古城三年门票“围城”的是是非非》.http：//money.163.com/16/0615/15/BPK26TQN00253B0H.html，2017-7-11.

参考文献：

[1]白林.河北张北“草原天路”收费几大焦点追踪[EB/OL].（2016-05-11）[2018-03-31].http：//news.xinhuanet.com/local/2016-05/11/c_1118848948.htm.

[2]张恩杰.河北草原天路收费后客流减少，农家院利润降七成[EB/OL].（2016-05-18）[2018-03-31].http：//news.xinhuanet.com/city/2016-05/18/c_128993014.htm.

[3]王锡锌.行政决策正当性要素的个案解读——以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析[J].行政法学研究，2009，（1）：10-15.

[4]胡建淼.法治思维的定性及基本内容——兼论从传统思维走向法治思维[J].国家行政学院学报，2015，（6）：83-87.

[5]张淑芳.论行政决策合法性审查的制度构建[J].政法论丛，2016，（1）：74-81.

[6]梁上上.利益衡量论[M].北京：法律出版社，2013：126-129.

[7]肖光明，张鹏翔，崔涛.张北“草原天路”收费遭质疑，官方称合理合法[EB/OL].（2016-05-10）[2018-03-31].http：//news.163.com/16/0510/19/BMNQN12200014JB6.html.

[8]杨尚东.行政决策合法性追问的个案解读——以高速公路节假日免费的行政决策为分析样本[J].政治与法律，2013，（7）：32-39.

[9]刘翀.法治思维的三个面向和要求[J].安徽行政学院学报，2015，（5）：54-58.

[10][德]哈贝马斯.在事实与规范之间[J].北京：读书·生活·新知三联书店，2003：373.