论网络言论自由的政府规制

摘 要 本文全面系统地对网络空间中的言论自由与政府如何规制网络言论自由这一两难问题进行了研究，在理论分析和现实问题的比较基础之上，提出在规制网络言论的同时，还需要构建完整的网络言论自由救济机制。

关键词 网络言论自由 网络空间 政府规制 救济机制

作者简介：蒋慧婷，三峡大学法学与公共管理学院，硕士研究生。

中图分类号：D63                                                               文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.299

一、限制网络言论自由的法理

（一）网络空间公地悲剧理论

公地悲剧理论是由美国生物学家格雷特·哈登（ Garrett Hardin）1968年在篇名为《公地的悲剧》（ The Tragedy of the Commons）的文章中提出的。公地悲剧之所以产生，一方面在于人的自私性，另一方面在于缺乏必要的监管。那么在网络空间是否也存在这种现象呢？回答是肯定的。网民可以轻易实现“无障碍进入”在网络中的这片“公地”上，言论自由者尽情挥洒自身才情，于是网络空间中，虚假言论、不良言论、违法言论此起彼伏，因此，要避免网络空间中言论自由的公地悲剧，就必须对网络言论自由来采取相应的限制措施，从而防止网络空间中言论自由权行使者出于个人的意愿而随意践踏网络公地。

（二）网络空间资源稀缺理论

该理论来源于1943年“NBC诉合众国案”的判决，理论上来说，网络空间是一个无限的空间，但实际上并非如此，该空间的大小取决于物理层面的网络服务器存储量的大小，当无限量的信息充斥这个空间时就会出现信息堵塞情况，所以从这个意义上来说，网络空间的资源是有限的，也是稀缺的。网民在行使言论自由权时实际上也是在消耗这个空间的资源，因此，要充分有效地利用这个有限的资源，就必须对过度与滥用网络空间资源进行限制。

（三）网络言论自由利益平衡理论

所谓利益平衡，是指综合利益相关方的各种可能的情况，使利益分配尽可能达到彼此认可的方案。在网络空间，各利益相关人（如网络言论发送者、接收者和中间服务商）存在利益冲突现象十分突出，网络诽谤、色情、垃圾邮件等都侵犯了网络相关人的利益。以著作权为例，网络的高速发展给著作权人带来极大的困扰，非法上传、下载、转载等网络侵权行为大量涌现。2005年实施的《著作权集体管理条例》明确规定了著作权集体管理组织可以管理信息网络传播权、复制权，并支付著作权人相应的使用报酬，体现了在著作权集体管理组织与社会公众利益、与著作权人利益以及与网络服务提供商的利益之间进行了利益平衡，寻求各自的利益均衡点。

二、网络言论自由的具体边界

（一）国家主权—网络言论自由边界之一

一般认为，网络空间是一个全球性的空间，没有任何一个国家可以声称对它拥有主权。因此网络中的行为不受任何国家的管辖，网络言论也是自由的。这种观点与各国在网络兴起之初对网络的认识不足及促进网络发展的理念息息相关。随着各国对网络认识的加深和网络空间违法、欺骗等行为的燎原之势，各国开始通过立法、行政、司法或技术等手段对网络言论自由进行控制，从此网络空间不再是一个没有主权的空间，而是一个被主权分割的“信息空间”，而且这个空间在一国内又被分成不同的层，就像按照行政区划管理模式进行分区，因此网络言论自由不再是任意的自由。

（二）言论性质—网络言论自由边界之二

亚历山大·米克尔约翰（ Alexander Meiklejohn）的认为，言论性质由于其内容的不同而被分别界定为公言论和私言论。其中政治性言论属于公言论，而除此之外的言论则属于私言论。在美国，有关政治性言论是受到最高保护的。贺卫方教授指出第一修正案具有近乎专横的简洁性，它往往被视作古典自由主义要求限制国家权力这一主张的完美典范。它规定，“国会不得制定法律…剥夺言论自由或出版自由”。而对于涉及儿童色情方面的私言论则予以打击，这从其1996年制定的《通讯正当行为法》（CDA）可以看出，虽然于1997年被否决，但其后国会又在1998年通过《儿童在线保护法》（COPA）以实现对此类言论的打击目的。针对不同性质的网络言论，各国规制重点不尽相同。在韩国，韩国政府对于网站的治理主要集中在非法成人网站及名誉损毁两方面。德国颁布了《反对网络论坛涉及儿童色情内容）法案，禁止通过任何搜索引擎出现儿童色情相关内容。2001年，欧盟理事会通过《网络犯罪公约》 Convention on Cybercrime），把为仇恨言论提供超级链接的行为视为犯罪。所以网络言论的性质决定其自由程度。

三、政府规制网络言论自由的正当性论证

（一）网络言论自由本身的缺陷需要政府规制

欧文·费斯教授曾经提出，在某些情秽言论、仇恨言论等有可能在自由义的旗号下而失声。由费斯教授的沉寂化效应中，我们可以发现，在网终空间中，也存在言论的沉寂化效应，造成这种情况主要有两种原因。一是技术过滤手段使某些形式的言论无法出现在网络空间。如“互联网内容筛选平台”（PNCS即Platform for Internet Content Selection），它可以将诸如憎恶言论、色情言论过滤鉴别系统“会把互联网变成一架虚拟的审查机器”。二是法律手段压制某些网络言论。如美国弗吉尼亚州就制定一部法律，限制该州雇员接入色情网站，除非获得适当的上级机构的书面同意。还有，在德国和法国等欧洲国家，反犹太和有纳粹倾向的网站及其他形式的憎恨言论都是违法的。在德国，政府以起诉相威胁，要求互联网服务提供商（ISP）清除这些网站。三是网络上海量的言论使某些有价值的言论出现沉寂。在某些事件中，各种各样的网络言论会出现，但是随着事件的进展，很可能对同一事件产生不同的观点，這些观点很难达成均衡，尤其是一些重大事件中，这样会把一些有益的言论淹没在其中，从而形成言论一边倒的情况。从上面所述的两种现象来看，网络言论自由本身存在缺陷，这些缺陷足以构成政府对网络言论自由进行规制的正当性理由。

（二）政府与网民的社会契约

笔者以为，政府规制网络言论自由还存在洛克式的社会契约论，即政府权力的获得是由组成它的国家的人民让予的，为了保证国家的正常秩序和维护人民的利益，政府有权对包括言论自由在内的事务进行管理和规制。然而，由于网络空间“无国界、无身份、无人物“的情况，对社会契约的论进行了挑战，也使政府络空间（包括中的言论自由）的正当性受到怀疑。那么在网络空间里，当网民有使言论自由权时，政府与网民之间是否存在如现实空间一样的社会契约？在笔者看来，网络空间中存在政府与网民之间的契约，这种契约与现实空间中政府与人民的契约是不一样的。现实空间里，缔结约的方式是人民将自身权利进行让渡于网络空间里缔约的方式是先由政府设定，网民只需表示接受与否的态度即可。网络空间的契约常是以技术协议和论坛规则表现出来的。从技术协以来看，政府通过制定它来使网络更加方便实用，拓展网络应用的空间：作为网民，要在网络中行使言论自由的权利，首先就得接受这种技术协议，否则就无法进入网络这种接受具有自愿性和非强制性，但是一旦接受，便表明你与政府控制的网络达成了某种契约。从论坛规则来看，这种契约性体现得更为明显，一般来说，论坛都有自己的规则，这种规则便是网民发表言论时所应遵守的条款，如果网民认为这个论坛的规则无法接受，他完全可以另外去其他的论坛行使言论自由权。因此，只要接受这些规则，便在政府与网民之间达成契约，也就是说，政府对网络言论自由的规制便有了正当性。

四、网络言论自由规制的方式

各国对网络言论进行规制均将言论内容作为重要的考量，那么何种网络言论内容应该受到规制呢？通过对世界几个主要网络大国的实践研究，本文提出网络言论内容划分的“四线论”以此为标准来决定不同的规制方式。所谓“线，是指红线黄线底线和自线。红线通常指违反国家安全方面的网络言论，如分裂国家、恐怖主义等言论;黄线指涉及造谣诽谤、暴力、迷信、宗教等方面的网络言论;底线是指违反本国社会道德和个人道德底线相关的网络言论，如色情、影响未成年人、种族歧视等言论;白线指涉及公民个人及公民与企业、社会组织、政府等方面的网络言论，如公民在网络上发表对他人作品的不同意见、认为某企业服务态度不好而表达不满、对政府的批评等言论。

根据“四线论”标准，凡是触及此四大类的网络言论，可采用不同的规制方式对于涉及红线的网络言论，如未造成影响或后果，可采取技术过滤的手段处理;如即将或已经造成影响或后果，则及时采用法律的手段处理。对于涉及黄线的网络言论，如未造成影响或后果，可采用技术方案或约谈方式处理;如已经或即将造成影响或后果，则根据言论内容的不同情况采用司法手段处理或不予处理。对于涉及底线的网络言论，如未造成影响或后果，可采取技术过滤的手段处理;如即将或已经造成影响或后果，则及时采用法律的手段处理。对于涉及白线的网络言论，无论是否造成影响或后果，不予处理以保障网民的言论自由权。

參考文献：

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