正当防卫认定标准的若干问题分析

摘 要 发生在2016年4月14日的“于欢故意伤害案”，自媒体报道后即引起社会各方面关于“正当防卫”适用问题的激烈讨论，从一审开庭至二审改判，舆论持续升温，关注度高居不下。而作为司法工作者，我们应当在舆论热度的背后，冷静思考关于“正当防卫”的认定问题，司法实践中，是否确实存在忽视、异化，应当如何明确“正当防卫”的认定标准，真正做到不枉不纵。

关键词 正当防卫 立法依据 认定标准

作者简介：李菁华，上海市宝山区人民检察院检察官助理。

中图分类号：D924.1                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.243

一、“不法侵害”的认识问题

法律规定个人在遭受不法侵害时可以进行正当防卫，关于“不法侵害”，即当然包括犯罪行为，也应当包括一般违法行为。例如个人面对轻微的伤害行为，虽然侵害行为不构成故意伤害犯罪，但仍允许个人对伤害行为进行防卫。值得讨论的是，我们应当以何标准判断不法侵害的存在，具体来讲是应当采取“主观”的标准还是“客观”的标准。欧美法系国家大多采取主观标准，也就是行为人在采取防卫行为时，主观上认为其自身面临了不法侵害，即使这种侵害在客观上并不存在，也可以被认定为正当防卫。也就是说主观标准认为“假想防卫”亦被认为是正当防卫。而客观标准为大多数大陆法系国家所采用，也就是仅在不法侵害客观存在的情况下，行为人的防卫行为才有可能成立正當防卫。欧美法系国家由于陪审团制度的存在，在应用“主观”标准上有天生的优势，法院认为被告人真诚的相信侵害行为存在，即可以认定正当防卫，而大陆法系国家对于正式主观认识的困难使客观标准更具有可操作性。

另一个值得讨论的问题是，针对无责任能力人的不法侵害行为，是否可以进行正当防卫。根据“个人保全原理”，当个人面对不法侵害时，为了保护个人权益不受损害，无论对方是否具有责任能力，都可以采用必要手段进行防卫，但结合“优越利益保护原理”，无责任能力人的不法侵害并非出去主观恶意，难以给予其行为较低的评价，无责任能力人的利益也不能认为当然低于防卫人的利益，因此要求防卫人在防卫时，应当特别注意防卫的限度，且更加强调防卫人先行退避的义务。

二、防卫的时间条件问题

我国刑法规定，正当防卫针对的是“正在进行的不法侵害”，在文意上即强调了正当防卫的时间条件应是不法侵害正在进行，超越了时间条件的事前防卫或事后防卫被称为“防卫不适时”，不认为是正当防卫。应当如何理解“正在进行”的起止界限？行为人欲进行不法侵害，在其准备阶段是否可以进行防卫？行为人实施不法侵害前或侵害行为结束后，防卫人仍感到存在被侵害的威胁，是否可以进行防卫？有些国家刑法规定，正当防卫的时间条件起于实行犯罪的企图或威胁引起危害人身的恐惧之时，并且只要这种危害人身的恐惧继续存在，这种防卫权也继续存在。本文认为讨论防卫的时间起点可与“假想防卫”相结合，如采用威胁产生的标准，难免防卫人因自身恐惧对不法侵害产生错误判断，继而造成“假想防卫”，而在讨论防卫时间的截点时，宜采用较为宽松的标准，因为在防卫人遭受不法侵害时由于处于紧张、害怕的情绪下，往往难以准确判断形势，严格限制防卫时间，容易限制防卫人的权利，无法达到防卫人自我保护的目的，违背了正当防卫的立法原则。如于海明案，于海明夺下刘海龙的刀具后，刘海龙的侵害行为客观上已经结束，但刘海龙抢夺刀具的行为暗示其未放弃侵害意图，且现场有刘海龙同伴在侧，根据现场情况，于海明仍有理由感受到持续的威胁，故其夺下刀具后挥砍刘海龙的行为，仍被侦查机关及司法机关认为正当防卫。

三、防卫的主观条件问题

正当防卫的主观条件是防卫人应当具有“防卫意图”，也就是说防卫人主观上应当意识到不法侵害的存在，并且防卫人的行为出发点时阻止对方侵害行为的实现。首先，大多数国家的刑法否认“防卫挑拨”构成正当防卫。当侵害人的行为是由于行为人的先行挑衅，那么行为人应当承担挑衅所应当预见的行为后果，进而失去了对侵害行为的防卫权利。这种规定的例外是，如果侵害人的侵害行为明显超出了挑衅可预期的侵害行为，那么行为人仍有防卫的权利。例如甲对乙言语辱骂，乙却欲杀害甲，则甲对乙的杀人行为仍具有防卫的权利。其次，侵害人客观上实施了不法行为，但行为人在未意识到这种不法行为存在的情况下，出于非法目的对侵害人实施了侵害，而这一侵害行为客观上起到了防卫效果，被称为偶然防卫。对于偶然防卫该如何定性，学界有着不同的观点。一说认为偶然防卫行为人主观具有犯罪故意，犯罪行为客观引起犯罪后果，应当认定为犯罪既遂;亦有人认为偶然防卫是行为无价值而结果有价值的情况，因不具备法益危害性，故应当构成犯罪未遂;另有人认为，正当防卫不需考虑防卫意图，只需考察行为客观上是否符合正当防卫的特征，偶然防卫客观上组织了不法侵害，保护了合法利益，即应当认定为无罪。本文认为，认定偶然防卫有罪，并非是一个不正的行为导致了一个正的结果，而是不正的行为导致了一个不正的结果，加之另一个不正的行为因意志以外的原因未得逞而得到了一个正的结果。偶然防卫的行为人并未追求一个正的结果，自然不能用正的结果来评价其行为。只要偶然防卫符合犯罪的构成要件，就应当认定为犯罪既遂。

四、防卫的限度问题讨论

我国《刑法》第二十条第二款规定的防卫过当表述为：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。防卫过当有两个条件，一是要明显超过必要限度，二是造成重大损害，这两个条件之间的关系如何是我们值得讨论的问题，是否同时满足上述二个条件，才能构成正当防卫？考察时，上述条件是否有考察的先后顺序，二者是并列关系还是递进关系，对我们认定防卫过当都会产生影响。实践中，我们往往先看到的是重大损害即已造成，故容易先入为主的认为“重大损害”是判断是否防卫过当的首要因素。但根据法条的表述，“超过必要限度”才是判断是否构成防卫过当的首要因素。确定何为首要因素的意义在于，没有超过必要限度的手段实施防卫造成重大损害的，是否应当认定为防卫过当。这在我们探讨如非法拘禁场合的防卫行为、非法侵入住宅场合的防卫行为是否过当具有重大意义。

《刑法》第二十条以列举的形式说明了不需放弃保护的集中个人权利，也就是个人的生命权、人身安全免受重大危害的权利及性自由的权利。除却法律列举的上述利益，防卫中进行利益衡量是仍是必要的。本文认为，可以将法律列举的与第二十条第三款相当的权利作为最高层级的利益标准，为保护该层级的利益，行为人可以采取各种必要手段实施正当防卫。相应的，为了保护较轻的利益，例如轻微的人身伤害、财产权的侵害等相对较小的利益，若是采取侵害对方最高层级利益的防衛手段，则可以认为是明显超过必要限度的行为，对于造成重大后果的，可以认定防卫过当。诚然，利益衡量难以量化，且根据不同情形、持续时间等特点，需在具体案件中作具体分析。对于侵害等利益和防卫的利益难以作出对比的情况，介于法条规定防卫过当的行为是明显超过必要限度，这类情况很难符合“明显”这一特征，且根据有利于被害人的原则，宜作出有利于防卫人的判断。

讨论防卫过当时，还可能出现防卫行为明显超出了必要限度，但为造成重大后果的情况。这一情况因为没有损害结果，在司法实践中很难进入考察视野，但从理论上亦可存在。本文认为，这种情况多数可能归结为“假想防卫”或“不具有防卫意图”的情况。如防卫人因对侵害行为作出错误判断而采取了超过必要限度的防卫行为，其主观不具备违法故意，客观上未造成严重后果，故不能作为犯罪处理。如行为人在布局为防卫意图的情况下，超出必要限度作出侵害他人利益的行为，但为造成重大后果，可考虑是否构成犯罪未遂。

五、“互殴”与正当防卫的界限问题

针对司法实践中常见的双方寻衅滋事或双方聚众斗殴案件，学界有人提出质疑，认为过多认定互殴，过度强调先行退避义务，有正义向不正屈服的嫌疑。本文认为，区分互殴与防卫，应当着重考察以下问题。

第一，根据防卫的理论基础，正当防卫的目的既是保护个人权利不受不法行为的侵害，亦是对法秩序的维护。而众所周知，寻衅滋事罪侵犯的双重客体是公民的人身权利及社会秩序的稳定，即双方寻衅滋事的当事人不是单纯正与不正的关系，而是在社会秩序利益面前均处于不正的地位。

第二，需要考察是否具有正当防卫的主观条件。常见的互殴案件，双方多因为琐事争执引发冲突升级，一方先动手后双方发展成相互打斗。这种情况下，一方的动手行为并不必然导致对方的行为具有防卫的主观意图。行为人的主观意图往往可以通过其客观行为进行考察，如一方的语言、行为，应当在具体案件中考察其行为是出于逞强还是自我保护。常见的互殴案件中，双方肢体冲突后随即爆发打斗，双方几乎不分先后，很难认定某一方具有防卫意图。

第三，慎重考察故意伤害、故意杀人案件中是否存在正当防卫或防卫过当的情形。在此类案件中，尤其容易忽略的是是否存在防卫过当的情形。例如行为人实施了一般挑衅的行为后，并不绝对丧失正当防卫的权利;或是针对一般违法行为的防卫过当行为，忽略了应当减轻或者免除处罚的量刑情节考察，而是简单的作为互殴案件处理，都影响了法律的准确适用。