美国“影响公务型”利益冲突罪：肇因、根据与启示

尤广宇 张涛

内容摘要：美国利益冲突罪肇始于1853年，是以国会议员违背公共伦理义务作为犯罪化根据的一种犯罪，进而开启了美国预防职务犯罪立法体系发展的新时代。“影响公务型”利益冲突罪，是对南北战争中政府公职人员因滥用对政府采购的影响力而实施谋取非法利益行为的积极回应，是对利益冲突罪的再完善。历经立法修正与完善，该罪的社会危害性本质在于，影响公务的行为创设了公共法益的危险状态，并危及了行政秩序与政府公信力。并将其社会危害性的判断定位于“影响”要素，实现了从“影响行为”到“影响结果”的全线贯通，成功将犯罪危害性凝结于一体。以“政府采购案”为基，以立法轨迹为索，对美国利益冲突罪的研究，将对中国正在全面推进的腐败犯罪立法体系建设起到借鉴作用。

关键词：利益冲突罪;“影响公务型”犯罪;立法演进;立法根据

美国对议员等政府公职人员实施的利益冲突行为给予必要的刑法规制，破冰于1853年“加德纳案”。该案将公职人员代理索赔案件的行为定性为利益冲突罪，由此开创了世界上以刑法规制利益冲突行为的立法先河，实现了规制腐败犯罪立法理念的首次创新。美国内战期间，政府采购领域发生了多起干预政府公务活动的案件，由此促使美国利益冲突罪开始向索赔案件以外的政府公务行为领域转移。立法针对公职人员为谋取个人利益而不当影响公务活动行为的积极回应，解决了南北战争时期政府面对的内忧外患。由此“影响公务型”利益冲突罪也逐步成为预防与治理职务犯罪的重要内容，成为政府公信力的捍卫者，在职务犯罪的罪名体系中起到举足轻重的作用。

一、“影响公务型”利益冲突罪的肇始：频发的“政府采购案”[[[] Ray Sheehan. History lesson： The federalanti-representation statutes，http：//ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf.最后访问日期：2018年11月29日。]]

美国内战期间，大量的人力物力被投入于战争之中，由此促进了军用物资生产产业的“繁荣”，战争所带来的巨大商机吸引了众多商人加入到竞逐军方订单的行列之中。通过贿赂打通關系、借助回扣谋得采购合同，成为官商之间约定俗成的“潜规则”。军方管理者根据贿赂与回扣决定订单归属，利益至上的商人则将贿赂所产生的成本归入生产成本之中，导致所提供的军用物资质量低劣，以至酿成战局失利的结果。这一过程中，两件典型案件成为利益冲突罪再扩张的导火索。

（一）典型案件一：“詹姆斯·西蒙斯影响政府采购案”

1861年，美国参议员詹姆斯·西蒙斯（James Simmons）向战争部长西蒙·卡梅伦（Simon Cameron）介绍了一名寻求与战争部签订军火合同的武器制造商，为此，詹姆斯·西蒙斯获得了5万美元的回报，而该武器制造商也顺利拿到了利益可观的军火合同。其后，詹姆斯·西蒙斯收取巨额好处的行为案发。然而，检察官在准备对詹姆斯·西蒙斯审查起诉时却遭遇了对其行为定性的法律障碍，即，其行为不仅不符合普通法所规定的以交易为核心的贿赂犯罪，也不符合作为特别法的《防止欺诈政府财政部法》（An Act to prevent Frauds upon the Treasury of the United States）所规定的行为。《防止欺诈政府财政部法》由美国国会于1853年通过，该立法的肇因是著名的“加德纳案”（The United States vs. George A. Gardiner）。在该案中，时任美国参议员的托马斯·科文（Thomas Corwin）接受乔治·加德纳（George A. Gardiner）的委托，担任其代理人向美国政府提起因战争而遭受损害赔偿的诉讼，并利用其所担任的公职为委托人谋取利益。“加德纳案”促使美国国内颁布了旨在防范官员、议员代理任何针对美国的索赔案件的立法。而检察官发现，詹姆斯·西蒙斯案并不属于该法所规定的代理索赔行为，显然，当时的法律束手无策。

（二）典型案件二：“国会议员代理非索赔性诉讼群案”

尽管1853年法案明令禁止了公职人员代理以美国政府为索赔对象的行为，但是，该法案并未对国会议员代理一般诉讼案件的行为做出明确的法律禁止。因而，尽管存在以严格规制议会议员违背其代理职责而实施代理私人进行以美国为诉讼对象的法案，议员们仍纷纷转向其他类型案件的代理活动。1861年，西蒙·卡梅伦担任战争部长，欺诈合同频频出现，也就意味着存在大量需要被追诉控告的合同方。于是，国会主张这些与军方订立合同的人，无论是实施了欺诈或者故意忽视义务，还是单纯违约，都应当由军事法庭管辖。看似这项主张与国会议员挂牌代理诉讼或辩护并无关联，但是，实际上军事法庭的裁判都需要受到国会的审查。因而，当某一名议员作为代理人参与诉讼活动后，再去履行审查职能时就很难再保证诉讼的公正。更有甚者，个别国会议员往往会以职权威胁审判人员，根据参议员拉斐特·福斯特（Lafayette Foster）透露，确有参议员因不满意庭审结果，而直接对审判人员实施以聘任相要胁的警告行为。

采购合同案件的频发与严重危害，促使扩大利益冲突罪行为类型的议案被提上日程。1864年美国国会通过法案，将包括国会议员在内的公职人员为个人利益而介入到涉及美国利益的公共事务之中的行为纳入立法禁止的范围。

二、美国利益冲突罪的再推进：“影响公务型”利益冲突罪的立法及其完善

美国利益冲突罪的发展历程呈现出“分—总—合”的建构模式。即，首次是以分散并依附于各类行政伦理规范或其他刑事法律规范为起步，之后的法典化运动，使得散落于各法案中具有防止利益冲突性质的罪名得以汇集，但仍保留原法案的特点，而不具有独立性。及至1962年，国会为强化立法对公职犯罪的规制能力，将处于散在状态的利益冲突罪各子罪名全部统筹，形成独立而全面的“利益冲突罪”罪名体系。立法整合过程长达一个多世纪，美国各界深化对利益冲突行为社会危害认识的过程，在“假设—验证—再假设”的循环过程中，成功发掘出“源头治吏”的有效途径。[[[] 《美国法典》18编第11章“贿赂、以权谋私和利益冲突”中通过立法将利益冲突罪设定为类罪名，其个罪罪名由第203条至209条所规定。参见《<美国法典>第18编——罪行和刑事诉诉讼·第11章：贿赂?以权谋私和利益冲突（节选）》，左袖阳（译）、魏昌东（校），载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》（第18辑），上海社会科学院出版社2018年版，第353-357页。]]

（一）首次入刑：《关于国会议员、部门负责人与其他政府人员的法案》

1864年6月11日，美国第38届国会第1次会议通过了《关于国会议员、部门负责人与其他政府人员的法案》（An Act relating to Members of Congress， Heads of Departments， and other Officers of the Government）。该法案惟一的条文规定，“任何参议院或者众议院成员，政府部门或者机构负责人，以及其他政府人员，直接或者间接地接受或者同意接受酬金，并为了他人而由本人或者他人进行某项已实施或者待实施的活动，且该活动与政府部门、军事法院、管理机构、官员，民事、军事、海事委员会等提起的诉讼、合同、声明、争议、控诉、控告、逮捕以及其他关涉美国政府利益的公务事宜有关，因而构成轻罪的，应当同时判处1万美元以下的罚金和2年以下的监禁，并且永久剥夺其从事公务的资格。”

这项法案直接禁止了包括议员在内的任何公职部门人员为个人利益而介入到涉及美国利益的公共事务中，有效解决了1853年法案在适用范围上的局限。较之于1853年法案首次入刑的利益冲突罪，其同质性与异质性在于：（1）相同之处。一是在适用主体上，尽管表述用语不同，但其实际指向均为所有公职人员。二是在约束领域上，二者均将关注点置于公职人员与公职相关联的个人活动上，摒弃了传统犯罪仅聚焦公权滥用的定位。（2）不同之处。一是在适用范围上，旧罪名只适用于针对美国的索赔案件，新罪名则适用于所有牵涉到公务执行的活动。二是在主观意图上，旧罪名要求一般公职人员不得有偿或无偿代理与帮助，议员和代表不得有偿帮助，而新罪名则不准实施有偿行为。三是在刑罚配置上，旧罪名是选择适用罚金或者监禁，或者二者并罚，而新罪名则是一律采用罚金和监禁且剥夺资格并罚制。显然，新罪名对旧罪名在刑罚处罚对象与标准上的从严从厉设定，一方面，从侧面验证了利益冲突罪监管并介入公职人员非公职活动的正当性，另一方面，则是从正面肯定了利益冲突罪在预防和治理职务犯罪中的重要地位。

（二）主体范围的扩展：1873年《修正法案》

1873年1月16日，美国第42届国会第3次会议通过了对1864年法案的修正案（An Act to amend an Act entitled "An Act relating to Members of Congress， Heads of Departments， and other Officers of the Government"），修正案进一步扩大了立法适用对象的范围，将隶属于哥伦比亚特区与其他任何领土的代表也纳入到法案规制范围之中。本次修正既是对防止公职领域利益冲突的再次重申，也是对近十年法案施行的肯定。

（三）法典化的首次尝试：1948年第18编第15章第281条

1926年，美国启动法典编纂工作。1864年立法于1948年经第80届国会第2次会议通过被整编为第18编第15章第281条——“国会议员、官员和其他人员为酬金而影响政府公务”（Compensation to Members of Congress， officers， and others in matters affecting the Government），法律内容也因之被调整为：“任何国会议员或者代表，或者已就职或者未就职的住民代表，或者部门负责人，或者其他隶属于美国的官员或者雇员，因直接或者间接地接受或者同意接受酬金，而由本人或者他人进行某项已实施或待实施的活动，且该活动与任何部门、机构、军事法院、官员，或任何民事、军事、海事委员会提起的诉讼、合同、声明、争议、控诉、控告、逮捕以及其他关涉美国政府利益的公务事宜有关，处以1万美元以下罚金，或者2年以下监禁，或者二者并罚，并剥夺其担任美国公职的资格。”[[[] Davis，RossD."TheFederalConflictofInterestLaws". ColumbiaLawReview54.6（1954）：pp.893-915.]]

显然，法典化后，该罪再次进行了调整：（1）在犯罪构成上，表现为放宽犯罪构成标准，删除了“为他人”的条件和“构成轻罪”的要求。（2）在刑罚配置上，表现为减轻刑罚的严厉程度。即，将绝对并罚调整为选择性并罚。

（四）法典化的确立：1962年《87-849号公法》

1962年10月23日，美国第87届国会第2次会议通过《87-849号公法》（Public Law 87-849），将分散于法典各章节中类似的利益冲突罪加以统一整编，并将美国法典第18编第11章正式更名为“贿赂、以权谋私和利益冲突”（Bribery，Graft， and Conflicts of Interest），从而使诸多具有防止利益冲突性质的职务犯罪脱离长期依附于各类行政伦理规范的立法，以独立的姿态正式加入到预防和打击职务犯罪的队列之中。[[[] 参见尤广宇、魏昌东：《从交易禁止到利益冲突：美国贿赂犯罪立法体系的建设路径》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。]]

原第281条经87-849号公法调整为美国法典第18编第11章第203条，即，“对国会议员、官员和其他影响政府事务人员的报偿的禁止”（Compensation of Members of Congress， officers and others， in matters affecting the Government），[[[] 本条由1962年87849号公共法第1（a）条增设，1970年91405号公共法第2编第204（d）（2）、（3）条，1986年99646号公共法第47（a）条，1989年101194号公共法第4编第402条，1990年101280号公共法第5（b）条对本条进行了修订?]]主要内容为：（1）国会议员、当选但尚未就职的国会议员、代表、当选但尚未就职的代表、住民代表、或当选住民代表除依照法律规定合理履行职责外，直接或者间接地以代理人、律师或者其他身份，要求，寻求，收受、接受，或者同意收受、接受任何报偿，以换取本人或者他人已经实施的或者将要实施的职务行为;（2）行政、立法或者司法机构，以及其他国家机构的官员或者雇员，或者联邦法院法官，当下列事项被提交到任何部门、机构、法院、军事法庭、官员或者任何民事、军事、海事委员会请求解决时，且上述行为实施于在请求判决或者其他处理决定的诉讼、申请、请求过程中，且在该合同、请求、争议、诉讼、控告、逮捕或者其他特别事项中美国是一方当事人或者有直接重大利益在其中，除依照法律规定合理履行职责外，直接或者间接地以代理人、律师或者其他身份，要求，寻求，收受、接受，或者同意收受、接受任何报偿，以换取本人或者他人已經实施的或者将要实施的职务行为;（3）任何人，除依照法律规定合理履行职责外，直接或者间接地基于已经实施或者将要实施的职务行为，故意向现任或者卸任的国会议员、当选但尚未就职的国会议员、委任代表、当选但尚未就职的代表、住民代表、当选但尚未就职的住民代表、联邦法官、官员或雇员给予、允诺、提供任何报偿的（4）任何人实施构成犯罪行为的，应当被判处1年以下监禁，或者本编规定数量的罚金，或者二者并罚。任何人故意实施构成犯罪的行为的，应当被判处5年以下监禁，或者本编规定数量的罚金，或者二者并罚。总检察长可以在满足优势证据的基础上，在有关的美国地方法院向其提起民事诉讼，行为人作为民事处罚的当事人，对每一项违法行为应被判处50000美元以下，或者所收受或者提供的用于违法行为的数额的罚款，以数额高者为准。根据本款实施的民事处罚，不排除其他刑法上的、民事制定法上的、普通法上的或者行政法上的救济。如果总检察长有理由认为某人正在实施第203条的犯罪行为，其可以向有关的地方法院申请采取禁止令，阻止该人的犯罪行为。如果法院查明该项行为构成犯罪，则应该发布禁止令。禁止令的申请并不排除其他形式的救济手段。[[[] Perkins，RoswellB."The New FederalConflict of InterestLaw".HarvardLawReview76.6（1963）：pp.1113-1169.参见《<美国法典>第18编——罪行和刑事诉诉讼·第11章：贿赂?以权谋私和利益冲突（节选）》，左袖阳（译）、魏昌东（校），载魏昌东、顾肖荣主编：《经济刑法》（第18辑），上海社会科学院出版社2018年版，第357-358页、第376-377页。]]

法典化中原条文内容又进行了较大调整，包括：（1）在规制范围上，既处罚获取酬金的公职人员，又处罚提供酬金的人员，形成了完整的对向犯关系，有效打击提供腐败机会的人，从消除诱惑角度减少腐败的发生。（2）在主体适用上，采区分对待模式，对于议员与代表，并未对其影响事务的范围作出规定，任何关涉政府的事务均在禁止之列;而对于其他官员、雇员，法条对其影响事务的范围有相对明确的指向，故较议员与代表而言，其他官员、雇员所受的限制略为宽松。（3）在行为方式上，增设公职人员索取报酬的行为，以防止出现一方索要而一方未提供酬金而逃脱罪责的情形。

该条文后于1970年、1986年、1989年与1990年进行了增补修订，均仅为针对个别术语进行的调整，因而不再赘述。

三、理据追问：“影响公务型”利益冲突罪的立法正当性

贿赂犯罪堪称是与人类有相同生命周期的一种传统的公职犯罪，其受到各国刑法的规制已有相当久远的历史。[[[] 参见钱小平：《创新中国贿赂犯罪刑法立法之选择——基于刑法预防功能的考察》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2017年第4期。]]作为传统法时代腐败犯罪的一种典型模式，贿赂犯罪的核心在于权钱交易性，即，因出卖公共权力而应受到刑法的规制。传统刑法不仅对作为贿赂犯罪之本质的“权”的属性与范围做出规定，且对作为交易对象的“钱”的范围做出严格限定。利益冲突罪的特点则在于，禁止公职人员从其所拥有的公职身份对政府事务施加的影响中获利，对影响公务行为施加刑法的规制成为立法的重点所在。公职人员接受政府的委托，代理政府行使公权力、处理公共事务，具有正当性。但是，如果超出其职责范围，不当地干涉公共事务，就是属于违背公职义务的行为。那么，该行为被立为利益冲突罪的正当化根据是什么，也即其立法根据是什么，是值得研究论证的问题。

（一）社会危害性之本质

“影响公务型”利益冲突罪的社会危害性，表现在抽象性与具体性两个层面，其中，具体层面的危害性是能够被观察与测量的，而抽象层面的危害性并非虚构或无实际意义，而是因为其危害后果无法被量化与实物化，其造成的影响也难以恢复与弥补。“影响公务型”利益冲突罪的抽象危害性表现为，公权力信赖感丧失、公权力运行秩序紊乱以及公共资源效能的降低等，这些难以量化的抽象危害，因其非直观性而往往容易被忽视，但是，从其在整体社会价值中的地位与作用来看，这些抽象利益不仅关涉整个社会的稳定和运转，而且遭受的损害通常是不可逆转的。而具体层面的危害则表现为应当受益人的实际损失或应当担责人的不当受益，这种财产性利益与非财产性利益上的增加与减损能够被测量出来，因而常被当作是职务犯罪社会危害性的主要来源。但是，总体来看，抽象层面的危害性远大于具体层面，可以认为具体层面的危害性是抽象层面危险性达到一定阈值后的客观化表现。因而对于“影响公务型”利益冲突罪而言，其入罪的正当化根据是源自于抽象层面的社会危害性，这就需要进一步探究能够造成此类危害的因素究竟在何处。

（二）社会危害性之判断

对于公职义务违反的社会危害性判断，美国利益冲突罪立法并非是直接使用动词来定义行为或者用名词来诠释结果，而是创造性的使用了动名词“影响（affecting）”，因而应当从两种角度进行理解。从动词角度理解，“影响”是以追求利益冲突效果为导向的违反义务行为，其并不强调行为与结果之间需要具有职务关联性要素;从名词角度理解，“影响”是以利益冲突结果出现作为犯罪构成的标志，只需要这种利益冲突出现于公务活动的过程中或存在于最终结果之中即足以。所以美国将判断社会危害性的关键定位于“影响”，是集行为与结果的本质于一体的做法，这种方式更能把握行为的实质内涵与实际效果，更有利于对社会危害性的实质判断。而我国刑法所规定的受贿罪，在罪刑规范中设定了“利用职务上的便利”或“利用本人职權或者地位形成的便利条件”的要素，可以认为“利用便利”是我国贿赂犯罪判断社会危害性的核心，但从客观要件角度理解，只有实际利用到了职务便利，才符合贿赂行为的构成要件;从主观要件角度理解，只有行为人实际认识到自己在利用职务便利，才能对行为人归责。因而单纯要求行为有“利用便利”，是一种忽视行为多样性和实际损害结果的认定社会危害性方式，所以存在着一定缺陷。[[[] 参见魏昌东：《<刑法修正案（九）>贿赂犯罪立法修正评析》，载《华东政法大学学报》2016年第2期。]]实际上，对于公权力信赖感、公权力运行秩序及公共资源效能等抽象利益而言，违反公职义务的行为方式并非关键因素，与公职便利的直接关联性也不是充要条件，因义务违反而造成抽象利益的实质侵害才是决定因素。所以应认为在界定职务犯罪入罪标准时，更为实质性的“影响”标准是更为合理与全面的。

（三）社会危害性之验证

将上述立法根据代入本案进行验证，能够较好解决纯理论化论证的空泛性。詹姆斯·西蒙斯因帮助武器商牵桥搭线而获得报酬的行为，可以先借用我国相关犯罪构成要件的规定加以判断。首先，就斡旋受贿行为的符合性来看，詹姆斯·西蒙斯属于国会议员，西蒙·卡梅伦属于行政部门负责人，二者处于不同的权力系统，根据三权分立原则，他们之间不存在关联性，因而不能认定其符合“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一要件。其次，就介绍贿赂行为的符合性来看，并无证据证明武器商向西蒙·卡梅伦行贿或有行贿意图，因而詹姆斯·西蒙斯也不符合介绍贿赂罪的行为要件。最后，就利用影响力受贿罪的行为符合性来看，一方面要抛开詹姆斯·西蒙斯的议员身份，看其是否属于西蒙·卡梅伦的关系密切人;另一方面要看西蒙·卡梅伦是否为他人谋取了不正当利益。但这两个方面在缺乏充分证据的情况下均难以认定。现在再用“影响公务型”利益冲突罪来判断，第一个事件中，詹姆斯·西蒙斯为了获得酬金而为武器商牵桥搭线，已经是“影响”政府公务的行为，因为正常程序应当是由武器商参与公开招投标或竞选活动来获取军事订单，而借助詹姆斯·西蒙斯的帮助私下接触部门负责人已经使公务的正当性和程序性受到侵害，因而詹姆斯·西蒙斯的行为符合了“影响公务型”利益冲突罪的行为要件。第二个事件中，单纯议员代理军事诉讼的行为并不能导致利益冲突，但是，因军事法庭的审判人员明确其作出的不利判决将在国会审查时受到不公正的对待，或者其个人权益会受到威胁时，必然会谨慎考虑议员在案件中的影响作用，这就是“影响”在公务过程与结果中的具体体现，因而符合了影响公务型利益冲突罪的条件。

综上，“影响公务型”利益冲突罪的核心在于“影响”，是一种对行为与结果的社会危害性的实质判断，是以违反公职义务而引起利益冲突为处罚根据的犯罪行为，是剥离职权职务与谋取利益的直接关联性的新型职务犯罪。

四、结语

利益冲突罪是美国从十九世纪中叶开始构筑，历经一个世纪才搭建完成的体系化的罪名系统。这一立法模式，改变了传统贿赂犯罪中从结果追溯行为的交易禁止立法定位思维模式，选择从行为推测结果的利益冲突思维，实现了由结果本位的惩治机能到诱因本位的预防机能的转变，更为精准的定位职务违反行为的社會危害性来源。[[[] 参见钱小平、尤广宇：《不履行“回避义务”可能入罪——美国“自我交易型”利益冲突罪的核心》，载《检察日报》2018年12月25日第3版。]]作为体系化罪名中的第一条，“影响公务型”利益冲突罪所禁止的范围是最为广泛的，也是最具代表性的。因为影响公务活动的方式多种多样，造成的结果也纷繁复杂，往往在这个过程中会夹杂着贪污贿赂、以权谋私、权权交易行为等，但所有行为的“头”都在于施加影响，所有结果的“尾”都在于受到影响。因而，“影响公务型”利益冲突罪直接收束了贿赂行为的头和尾，纵使头尾间的行为方式与结果样态百般变化，也摆脱不掉该罪的制裁。

当下，我国用于治理职务犯罪的罪名体系防有余而攻不足，尽管对于造成实害结果的腐败行为能够予以惩处，但将“利用便利”视为犯罪本源仍属于形式化思维，忽视了社会危害性的实质来源，因而在预防犯罪发生方面举步维艰。我们认为，在我国反腐工程正在得到全面推进、扎紧制度的笼子方兴未艾之际，摒弃传统观念的束缚、摆脱形式要件的羁绊，积极转变腐败治理理念、创新预防职务犯罪立法，以攻为守、化被动为主动，才能够剥离寄生于社会机体的腐败毒瘤。因此，我们再次提倡从以下三个方面打开反腐新局面：（1）确立积极治理主义理念[[[] 积极治理主义是我国学者魏昌东教授就国家腐败治理的应然观念选择而首倡的一种理论主张。其核心主旨在于：立基于权力的生成与运行过程、围绕权力限制、透明与滥用惩治建构全面、系统的腐败治理体系。积极治理主义利于提高国家腐败治理能力，是“新国家主义”的要求，也是解决国家治理危机的正确之路。参见魏昌东：《积极治理主义提升立法规制腐败的能力》，载《中国社会科学报》2014年10月31日第6版。]]在反腐立法体系建设中的导向与统筹地位。（2）完善惩治与预防腐败立法体系的内在衔接。（3）加速从交易禁止到利益冲突的路径规划与转变。

（责任编辑：冯引如）